最高法院民事判決 九十七年度台上字第一六二五號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蕭介生律師
林政憲律師張雅珮律師劉怡秀律師李永然律師林雯澤律師被 上訴 人 乙 ○
丙○○乙○興共 同訴訟代理人 黃秀蘭律師
莊勝榮律師楊金順律師
參 加 人 丁○○訴訟代理人 莊勝榮律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國九十六年三月十三日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第九七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人起訴主張，伊為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文（下稱系爭公業）之派下員，上訴人未經合法程序由派下全體推選，竟於民國八十五年一月間自稱被推選為系爭公業管理人，向台北市大安區公所（下稱大安區公所）申報派下員名冊及管理人，經該公所備查；並就系爭公業所有土地辦理管理人變更登記，更以管理人名義，領取提存款，部分尚未經上訴人申請辦理管理人變更登記之土地，亦隨時有遭變更登記，由其使用、收益、處分公業財產之虞，致伊法律上地位陷於不安之狀態等情，爰求為確認上訴人就系爭公業管理權不存在之判決（被上訴人超過上開請求部分，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：系爭公業前管理人乙○來等七人陸續死亡後，公業無人管理，伊為召開派下會議，乃自七十八年十一月十七日起連續刊登認祖歸宗登記之啟事，截至同年十一月二十六日派下員大會前，申報派下者計六百零一人，出席該次派下員大會之派下員有四百九十二人，伊經出席之派下員全體推選為管理人，自屬合法；況事後出具推選書推選伊為管理人之派下員達八百二十六人，尤證伊已合法取得管理權。而伊為合法之管理人，業經台灣士林地方法院（下稱士林地院）八十一年度重訴字第一三號、八十年度士簡字第六○四號民事確定判決認定；另台灣高等法院七十九年度抗更㈠字第八號、七十九年度抗更㈠字第一八一三號、八十年度抗更㈡字第二號民事裁定及七十七年度再字第六三號、七十九年度再更㈠字第三號、最高法院七十九年度台上字第八四九號、八十年度台上字第二五七九號民事判決（以下合稱他案裁判）亦均認伊為系爭公業之管理人，被上訴人應同受拘束，不得再為爭執等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人為系爭公業之派下員，其就上訴人對於系爭公業之管理權是否存在既有爭執，自有受確認判決之利益。另上訴人雖抗辯被上訴人乙○興、丙○○已於八十年五月一日簽立切結書，將派下權利歸就伊云云，惟上訴人稱八百多名派下員均簽立該切結書，卻又均將之列入派下員名冊向大安區公所申報，可見簽立切結書並不喪失派下員資格。至乙○興、丙○○於七十八年十一月二十六日縱曾推選上訴人為管理人，或對於大安區公所核准上訴人申報之公告未為異議，亦均不影響其提起本件確認之訴之權利，尤難謂其起訴係權利濫用或違背誠信原則。又民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無上開規定之適用，被上訴人未得其他派下同意而提起本件確認之訴，其當事人適格並無欠缺。再被上訴人非他案裁判之當事人或其繼受人，自不受該裁判既判力或判決理由之拘束，自無重複起訴可言。另上訴人雖主張乙○已簽立和解契約書，承認其管理權云云，惟該契約書非屬訴訟上之和解或調解，自不影響乙○起訴之效力。次按在消極確認之訴，應由被告就法律關係或其基礎事實存在負舉證之責任。如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。查上訴人於八十四年七月二十一日向大安區公所申報系爭公業派下員名冊及管理人，經該所於八十五年一月二十日准予核備；被上訴人主張其未經合法推選，上訴人雖以上開情詞置辯，惟關於祭祀公業之相關法規，係以內政部公布之祭祀公業土地清理要點（下稱清理要點）為主，而祭祀公業多屬世代久遠，派下財產、派下成員等之清理、搜尋及組織均非容易，自有依循上開清理要點予以規範之必要。依該清理要點，祭祀公業選任管理人，應先申報請求公告派下員名冊徵求異議後，經公告期滿，無人提出異議，由民政機關核發派下員名冊後，再以派下員名冊為據，依法選任管理人，再依規定申報備查。另依內政部七十一年六月二十四日七一台內民字第九六二五○號函示，在七十年四月三日清理要點發布前已辦妥派下證明等手續，其內部亦無糾紛，全體同意繼續存立者，可准予免辦重行公告程序，而系爭公業於七十八年間即因上訴人及訴外人周宮保分別申報派下員而生糾紛，自應重行辦理公告派下全員名冊程序。又依內政部七十一年五月二十九日七一台內民字第八一一七五號函，祭祀公業管理人之產生方式有三：㈠依公業內部規章之規定，㈡由派下員大會選舉，以過半數當選者，㈢若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下三分之二之同意為當選。是系爭祭祀公業應先申報請求公告派下員名冊徵求異議，經公告期滿，無人提出異議後，由民政機關核發派下員全員名冊，再以派下員全員名冊為據，依法選任管理人。如未經公告派下全員名冊等程序即選舉管理人，因尚無法確定派下員全員，如未合法通知派下員，將剝奪派下員參與之權利，其選舉管理人程序，自屬有重大瑕疵，難認其合法有效。另清理要點第十三點規定「祭祀公業應設置管理人，管理公業財產及召集派下員大會。管理人死亡或因故不召開派下員大會時，經派下員全體十分之一以上連署，並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會」，上訴人於七十八年十一月二十六日派下員大會前，未先申報派下員全員名冊，亦未報經民政機關許可，尤見其召集權限及召集程序均有瑕疵；上訴人雖曾在七十八年九月一日檢具相關文件向大安區公所申報公告派下員全員名冊，惟經該所於七十九年五月六日函覆已請示台北市政府民政局，上訴人在主管機關請示上級期間，即自行召集，自不得指係主管機關無法受理始自行召集。另就召開該次派下員大會時系爭公業派下員之人數，上訴人或主張係依日據時期法院之和解調書所載通知，或主張以登報公告方式認祖歸宗之派下員共六百零一人，當日出席四百九十二人云云。惟依上訴人七十八年十二月二十二日陳報變動切結書附件之派下員名冊（經法院認證），當時其知悉之派下人數亦僅四百九十二名，衡情在七十八年十一月二十六日時，殊無所謂認祖歸宗之派下共六百零一人可能，證人潘素玉所證寄發六百零一封開會通知出去云云，尚非可信。至於所謂之和解調書，係於昭和十八年（民國三十三年）成立，迄七十八年間，已歷時四十餘年，自無僅有四百四十一人之可能，其以之為通知基礎，更屬可議。況且，上訴人於八十五年間提出於大安區公所之推選書共八百二十六份，八十四年七月二十一日向該公所造報之派下員名冊共九百三十七人，參酌其於台灣台北地方法院八十三年度訴字第二一三號訴外人黃銘坤等訴請其移轉土地所有權登記事件中，自陳「因本件派下員之名冊未經公告徵求異議，派下員之人數不確定，無從查核祭祀公業公同共有人全體究竟多少」等語，可見其對派下員為何人及其人數均不確定，於選舉人無法確定之情形下，顯然無從選出合法之管理人。又上訴人雖主張其因三分之二派下員出具書面推選書，亦取得管理權云云，惟上訴人既已主張其於七十八年十一月二十六日召開派下員大會，顯非無法召集派下員大會，自不合於上述內政部函示所稱派下員為數眾多，且分散各地無法召集之情形；再上訴人請求法院認證時之派下員人數為四百九十二名，已如前述，且推選書有兩種版本，可見非同日所為推選，其復自陳七十八年十一月二十六日當日出席同意者為四百九十一人（或稱四百九十二人），則逾越此人數之推選書究竟何時簽立？上訴人或稱係事後追認云云，惟該八百二十六份推選書並非同日所具，且上訴人係至八十五年一月十九日始向大安區公所申請備查，距派下員大會達六年多，參酌系爭公業管理人任期為三年，上開推選書所為推舉顯逾一般正常合理之推舉期間，亦難謂有效，自難認其為合法之管理人。從而，被上訴人請求確認上訴人對於系爭公業之管理權不存在，非無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查內政部於七十五年十一月十八日以（七五）台內地字第四五○三二三號函修正公布「祭祀公業土地清理要點」之目的，在於清理祭祀公業土地，加強其管理與使用而頒布施行，此觀上開要點第一點規定自明。該要點既非祭祀公業派下員大會召集程序、決議方法及管理人選任方式之程序規定，自不得僅因派下員大會召集程序及選任管理人之方式與該要點有出入，即謂其程序違法，進而認其決議無效。原審全以該清理要點為據，指上訴人於七十八年十一月二十六日派下員大會舉行前，未先申報派下員全員名冊，亦未報經民政機關許可，其召集權限及召集程序均有瑕疵，不得由該次派下員大會決議選任為管理人云云，自有可議。次查，依原審援引之內政部七十一年五月二十九日七一台內民字第八一一七五號函示意旨，祭祀公業管理人由派下員大會選舉者，以得過半數者當選之。上訴人指其係於七十八年十一月二十六日之派下員大會，經四百九十二名派下員推舉為管理人，倘所述非虛，則於當時公業派下全員未逾九百八十三人時，上訴人獲選為管理人，即係經派下員過半數之同意。而當時公業派下全員確實人數若干，雖無法確認，惟無論係上訴人於七十八年十二月二十二日請求法院認證所附之派下員「四百九十二人」之名冊，或上訴人所陳於派下員大會前申報派下之人數「六百零一人」，抑其至八十五年間提出於大安區公所之推選書「八百二十六份」，或八十四年七月二十一日向大安區公所造報之派下員名冊「九百三十七人」，均未有系爭公業派下全員超過九百八十三人之情形。職是，如無證據證明系爭公業於七十八年十一月二十六日時，其派下全員已逾九百八十三人，則上訴人主張其係經過半數之派下員同意獲選為管理人，為合法之管理人，是否無可採？如該次出席及推選上訴人為管理人之派下員確已逾派下全員二分之一，則縱因無法確定派下員全員，而有未能通知全體開會之情形，對於該次會議推選上訴人為管理人之效力有無影響？均值研求。原審未遑細究，遽為不利上訴人之論斷，自難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 黃 秀 得法官 童 有 德本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 八 月 十五 日
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