最高法院民事判決 九十七年度台上字第一七號上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 癸 ○
參 加 人 壬○○訴訟代理人 廖健男律師上 訴 人 癸 ○上列上訴人共 同訴訟代理人 王勝彥律師被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○號9樓
乙○○ 住台北市○○路○段○○巷○號2樓丙○○ 住台北市○○路○段○○○巷○弄○○號4樓丁○○ 住台北市○○路○○○巷○弄○號3樓戊○○ 住台灣省台北縣永和市○○街68之1號3樓己○○ 住台北市○○街○○巷○○弄5之1號1樓庚○○ 住台北市○○路○段○○○號6樓之1辛○○ 住台灣省台北縣永和市○○路○○○號16樓共 同訴訟代理人 鄭洋一律師
楊鈞國律師上 列一 人複 代理 人 楊惠琳律師上列當事人間請求確認合夥決議無效事件，上訴人對於中華民國九十六年七月三日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第二五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求確認上訴人正大聯合會計師事務所民國九十年六月五日合夥人會議提案四決議暨同所九十一年二月二十一日退夥結算會議決議均無效之訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔；該參加訴訟費用，由參加人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人正大聯合會計師事務所（下稱正大所）係由上訴人癸○於民國六十年間創立，嗣陸續由十五名會計師先後加入，其中癸○與參加人壬○○（癸○之子），及被上訴人乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○五人（下稱乙○○等五人），係實際負事務所經營盈虧責任之合夥人，其合夥比例分別為115（含癸○及參加人之合夥比例）：35：35：19.5：11：9.5；被上訴人庚○○、辛○○僅領薪水及工作獎金，並不負經營之盈虧責任；被上訴人己○○與伊等約定自八十七年七月間起至九十年六月三十日止，祇按併入之客戶執業收入，抽取約定比例之酬勞，不負經營之盈虧責任，並非合夥人（自九十年七月一日起，另約定正式加入合夥）。詎被上訴人竟於九十年六月五日趁癸○出國當天，糾集正大所台北總所及台中分所之員工，強行搬走事務所內之財稅簽證工作底稿等文件，並由己○○片面召集合夥人會議（下稱系爭九十年六月五日合夥人會議），作成如第一審判決附件（下稱附件）一所示多項決議，其中甚包括被上訴人之退夥決議。按正大所歷年來之合夥人會議皆由癸○召集，癸○於出國期間，將所長職務交由己○○代行，代理權僅限於一般日常事務，並不包括召集合夥人會議之重大事項，且依民法第六百八十六條規定，合夥人之退夥應於二個月前以書面通知各合夥人，系爭九十年六月五日合夥人會議之召集程序已有重大瑕疵而無效，其決議除違反利益迴避原則外，並經參加人於各項議案為反對之表示，依民法第六百七十條規定，更屬無效。又被上訴人固曾以存證信函通知癸○，將於九十一年二月二十一日下午一時三十分召集退夥結算會議（下稱系爭九十一年二月二十一日退夥結算會議），惟伊旋即回函被上訴人上開會議之召開係屬違法，被上訴人無權召開仍如期開會，所作成如附件二之多項決議，既未經全體合夥人同意，且無退夥結算之問題，並違反利益迴避原則，亦屬無效等情，爰依民法第六百七十條、第一百四十八條第二項暨類推適用公司法第一百七十二條、第一百七十八條規定及法理，求為確認如附件一所示系爭九十年六月五日合夥人會議決議提案二、四決議及如附件二所示系爭九十一年二月二十一日退夥結算會議決議均無效之判決。（按：上訴人另請求確認系爭九十年六月五日合夥人會議提案一、三決議無效部分，經原審判決被上訴人敗訴駁回其上訴後，該部分已因被上訴人未上訴而告確定。又上訴人於第一審另請求確認其與被上訴人間合夥關係存在等部分，經該審判決其敗訴後，亦未據其聲明上訴而告確定，各該部分未繫屬本院，不予贅列。）被上訴人則以：上訴人提起本件確認之訴，已欠缺即受確認判決之法律上利益。且正大所聯合執業合夥契約書（下稱系爭合夥契約書）第一條所示十六位聯合執業會計師，祇有癸○及乙○○等五人為真正負事務所經營盈虧責任之合夥人，其合夥盈餘分配比例為100：50：35：19.5：11：9.5。參加人等十人，均僅係聯合執業會計師，而非實際合夥人，正大所於八十九年一月三十一日及同年十月三十一日按合夥比例分配盈餘時，僅有上開六位實際合夥人受分配。再民法未明定合夥人會議之召集權限，癸○於九十年五月三十一日既以公告方式，將正大所有關事務均交由己○○代行，己○○召開系爭九十年六月五日合夥人會議，經全體聯合執業之會計師十六人出席，出席過半數以上之同意作成之決議，自無違反民法第六百七十條之規定，亦符合系爭合夥契約書第四條約定。又伊等聲明退夥已發生效力，正大所之合夥人僅餘癸○一人，依民法第六百六十七條第一項規定，應認合夥已依法解散。因癸○拒不依系爭九十年六月五日合夥人會議決議辦理退夥後之清算事務，系爭九十一年二月二十一日退夥結算會議之召集自有其正當性與必要性，即依民法規定或系爭合夥契約書之約定，亦未限定該退夥結算會議應由癸○召集，伊等召開該退夥結算會議，並無召集程序之違法。另有關合夥解散後之清算程序，本應依民法第六百九十四條以下之規定辦理，並無民法第六百七十條規定之適用。系爭九十一年二月二十一日退夥結算會議作成之決議，因涉及合夥人間之事務，復與聯合執業會計師間之事務相關，類推適用民法第五十二條規定，經以多數決之方式作成，尤屬有效等語，資為抗辯。
原審以：㈠系爭九十年六月五日合夥人會議提案二之決議內容既係：「提出辭呈之員工，由各部門負責合夥儘量慰留，若慰留不成，要求將現在仍在處理中簽證案件告一段落後在六月三十日離職」，顯見上訴人所爭執之此部分事實已成過去，應認其就此部分決議，已無即受確認判決之法律上利益。㈡查系爭合夥契約書第一條固約定正大所係由癸○、被上訴人及陳培賞等十六位會計師聯合執業，並於第三條分就該十六位會計師之分配盈虧比例一一列舉，但該約定之分配盈虧比例，既與兩造上開所述之合夥比例不符，且陳培賞於第一審證稱：「（系爭合夥契約書）是登記、報備、報稅用的」，參諸上訴人於另案台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十年度重訴字第二九四四號請求合夥損益分配等事件，具狀抗辯系爭合夥契約書所載之各合夥人與合夥比例並非真正等情觀之，足認系爭合夥契約書所載之分配盈虧比例約定，並未真實表徵正大所之合夥關係。上開十六位會計師究否為正大所之合夥人，應分就其實際情狀定之。⒈癸○及乙○○等五人部分：依系爭合夥契約書第二條約定，正大所除台北總所外，尚設有台中分所及高雄分所，癸○及乙○○等五人乃係負責台北總所及台中分所經營盈虧責任之合夥人，已為兩造所不爭，足認該六人均係正大所之實際上合夥人。⒉陳培賞、詹淑薰、林崇仁部分：此三名會計師僅就高雄分所之經營盈虧責任負責，並不負責台北總所及台中分所之經營盈虧責任，為兩造所不爭，且與證人陳培賞證述相符，該三人所負責之高雄所，僅係借用正大所之名稱對外營業並共同報稅，並未同負經營之盈虧責任，均非正大所之實際上合夥人。⒊庚○○、辛○○、郭承楓、田時雨、王樞部分：兩造既均自認該五人僅係領取薪水及工作獎金，不負正大所之經營盈虧責任，自非正大所之實際上合夥人。又該五人所領取之薪水及工作獎金，原係其服勞務之對價，自不能以其有服勞務之事實，遽認係依民法第六百七十七條第三項規定以勞務出資之合夥人。⒋己○○部分：兩造均自認己○○迄至九十年六月三十日止，僅係按併入之客戶執業收入，抽取約定比例為酬勞之會計師，並未共負正大所之經營盈虧責任，且參諸癸○與己○○於八十七年八月十二日共同簽署之約定書第三條約定，堪認己○○在系爭九十年六月五日合夥人會議召集時，尚非正大所之實際上合夥人。⒌參加人部分：依癸○所簽認之正大所八十七年度至八十九年度盈餘分配表所示，受盈餘分配之會計師僅為癸○及乙○○等五人，而參加人早在八十七年六月一日即已加入正大所聯合執業，果參加人亦為合夥人，何以其在八十八年度及八十九年度均未與上開合夥人同受盈餘分配？顯與常情有悖。參酌癸○於九十年六月九日書寫之信函及同年七月一日書寫之文章所載，非但未提及其子參加人享有正大所之合夥股分，甚就其享有之合夥股分，謂由本人與其子媳四人共享，而有意傳承，可見其亦不認為與參加人分別享有正大所之合夥股分，堪認參加人僅為正大所之聯合執業會計師，並非實際上合夥人。又依正大所八十七年度至八十九年度盈餘分配表所示，該事務所之盈餘分配共計分 225份，其中癸○與乙○○等五人之盈餘分配比例，分別為該225份中之100、35、35、19.5、11、9.5 份，並另保留15份。癸○雖指保留之15份係歸其及參加人所享有云云，但參加人並非正大所之合夥人，且依正大所八十四年度至八十九年度合夥人支領盈餘紀錄所示，上開六名合夥人於八十九年一月三十一日所支領之盈餘金額分別為新台幣（下同）一百萬元、五十萬元、三十五萬元、十九萬五千元、十一萬元及九萬五千元；於八十九年十月三十一日所支領之盈餘金額分別為四百四十四萬四千四百四十四元、二百二十二萬二千二百二十二元、一百五十五萬五千五百五十六元、八十六萬六千六百六十七元、四十八萬八千八百八十九元及四十二萬二千二百二十二元，換算其支領之盈餘分配比例恰為 100：50：
35：19.5：11：9.5 ，復參酌癸○所簽認之二紙「可分配金額」紀錄，分別載明「羅100林50張35李11施9.5/（共計）205.5」、「羅100林50張35邱19.5李11施9.5/（共計）225」，亦與上開六名合夥人實際所支領之盈餘比例相當，可認癸○與乙○○等五人之盈餘分配比例應為100：50：35：19.5：11：9.5，上開盈餘分配表所保留之15份，應分歸乙○○所享有。㈢查癸○既自認係正大所之所長，有召集合夥人會議之權利，其於九十年五月三十一日以公告揭示：「本人將於九十年六月五日出國，為期五天，預定六月九日返國，出國期間本所有關事務均由許會計師伯彥輪值代行，特此公告」，將其所長地位之權限，授與己○○代理行使，則己○○於九十年六月五日召集合夥人會議，自難認為已逾越癸○之授權範圍。又民法關於合夥之規定，就合夥人會議之召集程序並未明定，而系爭合夥契約書就此亦未約定，參諸合夥之性質及民法就合夥無如民法第五十六條第一項及公司法第一百八十九條設有規範，應認合夥人會議之召集，除契約另有約定外，僅須合夥人全體均受到通知即為已足，徵諸民法第六百七十條第一項規定自明。況依系爭九十年六月五日合夥人會議紀錄所示，除乙○○等五人均出席該次會議外，癸○亦已出具委託書委託其子即訴外人羅裕民與會，且上開六人均已就議案表示意見，顯見正大所之六名合夥人已全數出席該次會議，且未當場質疑該次會議之召集程序，益徵系爭九十年六月五日合夥人會議之召集程序已獲得全體合夥人之同意，自無違法可言。又系爭合夥契約書並未就合夥決議之作成方式另予約定，依民法第六百七十條第一項規定，正大所之合夥團體所作成之合夥決議，自應以合夥人全體之同意為之，方屬適法。查系爭九十年六月五日合夥人會議提案四「三十週年慶討論案」，既經全體合夥人決議通過，且經核其決議內容：「據悉本所將舉辦三十週年慶，依退夥之法律規定退夥會計師不分擔費用」，乃重申民法第六百九十條之規定，並無不當，為屬有效。按合夥人之聲明退夥，乃其合夥中內部關係，祇須向其他合夥人為退夥合法之表示，即生退夥之效力。系爭九十年六月五日合夥人會議提案三「退夥案」之決議雖不生效力，然依其決議內容，乙○○等五人應於九十年六月五日當場聲明退夥，其退夥之意思表示，已於同日到達癸○之代理人即羅裕民，依民法第六百八十六條第一項規定，乙○○等五人之退夥效力，自通知後二個月即九十年八月五日起生效。㈣按合夥人之退夥，如未退夥之合夥人僅存一人時，等同於合夥之解散，合夥關係歸於消滅。查正大所之合夥人既僅有癸○及乙○○等五人，而乙○○等五人嗣已聲明退夥，並自00年0月0日生效，正大所自斯時起之合夥人僅餘癸○一人，該合夥關係即同於解散，正大所即應進行清算。又乙○○等五人曾於九十一年二月六日以存證信函通知癸○，將於九十一年二月二十一日召集退夥結算會議，並由癸○收受該通知後予以函覆，嗣乙○○等五人再如期舉行退夥結算會議，經核乙○○等五人所占合夥比例為5/9 ，已超過半數，依上規定，其辦理合夥清算事宜，所召集之系爭九十一年二月二十一日退夥結算會議暨其決議，核屬適法。從而，上訴人據以請求確認系爭九十年六月五日合夥人會議提案二、四決議及系爭九十一年二月二十一日退夥結算會議決議均無效，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據因何不足採之理由，因就上訴人請求確認上開決議無效部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴。
一、關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求確認正大所系爭九十年六月五日合夥人會議提案四決議及系爭九十一年二月二十一日退夥結算會議決議均無效之訴部分）：
按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此觀同法第六百六十七條、第六百七十六條及第六百七十七條之規定自明。查財政部台北市國稅局信義稽徵所函復台北地院檢附之正大所「八十九年度執行業務所得損益計算表」，已載明參加人該年度之分配盈餘為一百六十四萬零三百十五元，並經參加人將之列入該年度執行業務所得申報個人綜合所得稅結算申報，有該結算申報書足憑（分見一審卷㈠一二六～一三三頁及同卷㈡四六頁），且參加人未如庚○○、辛○○、郭承楓、田時雨、王樞、己○○等會計師部分，分經兩造自認其不負正大所經營盈虧責任而非屬合夥人，即依兩造提出之書證內容所載，似僅提及庚○○、辛○○、郭承楓、田時雨、王樞、林崇仁等六人（合夥股分1%者）於依系爭合夥契約書報繳盈餘所得稅後正大所有補貼其稅金（即實際不負盈虧責任）而已（分見一審卷㈢四九一頁即被證44號、原審卷㈠五○、五一頁、同卷㈢二三八～二四○頁即上證31～33號及同卷㈤三○二頁），而上訴人復自始至終一再指稱參加人為真正負盈虧責任之合夥人，其合夥股分合併於癸○之上述「115 」比例，及經被上訴人以郵局存證信函指稱癸○及參加人均為正大所之合夥人無誤，並提出該證14號為據（分見一審調字卷七頁、一審卷㈠一三九、二○三～二○八頁及同卷㈡三○、七五頁）。究竟參加人自八十七年加入正大所起，按年依系爭合夥契約書之比例申報執行業務盈餘所得稅後，有無如庚○○等其他會計師經正大所補貼其稅金而有實際不負盈虧責任之情形？卷附系爭合夥契約書第四條載明十六位會計師依前條所定之盈虧比例可經由全體會計師同意變更之（見一審卷㈠一八一頁），正大所全體會計師實際上如何約定或嗣後變更其盈虧比例？有無經全體會計師同意？另依上訴人提出癸○與己○○八十七年八月十二日簽訂之約定書，載明「立約定書人正大所癸○會計師與現有之『合夥股東計七人』（以下稱甲方）己○○會計師（以下稱乙方）．．」（見同上卷二○○、二○一頁），其中「合夥股東計七人」是指那七人？此攸關參加人是否為正大所之真正合夥人及該所之合夥人額數，原審未遑詳為深究，已有待澄清。又上訴人就上開正大所八十七年度至八十九年度盈餘分配表暨八十四年度至八十九年度合夥人支領盈餘紀錄，迭次指稱：該書表未具文書之形式及實質真正，無證據適格，且未依商業會計法第六十八條規定，經全體合夥人及其他公證單位簽認等語（分見一審卷㈠一五三～一五六頁、原審卷㈣六○頁及同卷㈤三○○～三○二頁），復對八十九年度盈餘紀錄所載八十九年一月三十一日及同年十月三十一日支領之盈餘金額（即被證26、27號），於第一審即主張：各該金額非正大所之盈餘分配數，而係合夥人之暫支款項云云（分見一審卷㈡七五、九九頁即證37號）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽以上述理由而為此部分上訴人不利之論斷，自有判決不備理由之違法。且依八十四年度至八十九年度合夥人支領盈餘紀錄所示，八十四年八月二十四日、八十五年二月十日癸○與乙○○等五人支領金額之比例，似各為100 ：30：30：30：20：20及 107：
53：37：21：12：10，各該全年度之金額比例更有不同（分見一審卷㈡四六一頁），原審僅以該盈餘紀錄其中八十九年一月三十一日及同年十月三十一日支領金額經換算支領盈餘分配比例恰為
100：50：35：19.5：11：9.5，逕認其為癸○與乙○○等五人之盈餘分配比例，並嫌疏略。另依癸○九十年六月九日書寫之信函及同年七月一日書寫之文章內容，似僅言及讓與合夥股分予其子而有意傳承之意，該文意是否即表示參加人於正大所無實質合夥股分，亦值推敲。癸○於正大所之合夥比例究為225分之「100」或「115」？如為「115」有無包含參加人之股份比例在內？上開八十七年度至八十九年度盈餘分配表所載保留股份「15」，倘屬真正，該保留股份是否為參加人之股份？凡此均與參加人是否為正大所之真正合夥人所關頗切，原審未逐一調查明晰，遽行判決，不免速斷。其次，依系爭九十年六月五日合夥人會議紀錄所載，該會議僅有十五名會計師出席（包括委託代理在內），林崇仁似未與會，提案四之決議，亦僅載稱「據本所將舉辦三十週年慶，依退夥之法律規定退夥會計師不分攤費用」云云，並未載明經全體合夥人同意決議（見一審卷㈠六七～七一頁），而參加人復於第一審指稱是日會議決議其有表示反對，核與證人趙巍芬證述該日會議參加人及羅裕民（代理癸○出席）有表示反對等情相符（分見同上卷㈣一六○、一六一、一六三、一六四頁）。乃原審一面認定該合夥人會議決議，依民法第六百七十條第一項規定，應以合夥人全體之同意為之，方屬適法；卻一面又稱系爭九十年六月五日合夥人會議提案四「三十週年慶討論案」，業經「全體合夥人」決議通過，為屬有效云云，尤有認定事實不憑卷內資料之違法。本件正大所之真正合夥人究僅癸○及乙○○等五人（共六人），抑或癸○、參加人及乙○○等五人（共七人），甚為更多人？各該事實既均未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求確認正大所系爭九十年六月五日合夥人會議提案二決議無效之訴部分）：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又確認法律關係基礎事實存否之訴，以確認現在之法律關係基礎事實存否為限，如已過去或將來應發生之法律關係基礎事實，則不得為此訴之標的。查原審本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，泛就與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十六條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 黃 義 豐法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十一 日
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