最高法院民事判決 九十七年度台上字第一八八六號上 訴 人 乙○○○○○○
丁○○○○○○丙○○戊○○共 同訴訟代理人 林瓊嘉律師被 上訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 王素珍律師被 上訴 人 甲○○○○○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度保險上字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廢棄第一審命被上訴人連帶給付而改判駁回上訴人該部分第一審之訴及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人乙○○○○○○之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人乙○○○○○○負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：被上訴人甲○○○○○○（下稱陳卉歆）係被上訴人三商美邦人壽保險股份有限公司（下稱三商公司）台中分處襄理，於民國九十三年至九十五年間，分向伊等招攬三商公司發行之「世紀理財變額萬能終身壽險」（下稱世紀理財壽險）、「世紀領航萬能終身壽險」（下稱世紀領航壽險），伊等先後交付保險費後，取得各紙「第一次保險費相當額送金單（下稱送金單）」，詎陳卉歆僅將保險費中之小部分或其允諾代繳之金額繳回三商公司，餘款則侵占入己，捲款潛逃，伊等始知受騙，合計上訴人乙○○○○○○（下稱張煥為）遭騙二百四十萬元（其中六十五萬元係直接匯款至陳卉歆設於寶華銀行太平分行之個人帳戶內）、上訴人丁○○○○○○（下稱王思瑜）遭騙一百萬元、上訴人丙○○遭騙十三萬三千三百五十元、上訴人戊○○遭騙四十萬元，詳如本判決附表（下稱附表）所示。上開陳卉歆利用職務之所為，對伊等自屬侵權行為；而三商公司既係陳卉歆之僱用人，未盡監督之責，任由其職員詐欺取財，亦應負僱用人之連帶賠償責任。此外，陳卉歆代理三商公司向伊等招攬、販售該公司之人壽保險，經伊等同意並給付保險費後，保險契約即屬成立、生效，卻因陳卉歆之侵占保險費行為致給付不能，三商公司自應就其履行輔助人陳卉歆關於債之履行之上開行為負同一責任，伊等業於九十五年八月間以存證信函向三商公司催告退還保險費未果。爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項之侵權行為及同法第二百二十四條、第二百二十六條之債務不履行法律關係，求為命被上訴人連帶給付上訴人各遭騙金額（如附表小計欄所示），並均加計自三商公司九十五年八月三十日收受上開存證信函翌日起算法定遲延利息之判決。（上訴人丙○○其餘第一審敗訴部分，及第一審共同原告張良玉、王素月部分，未繫屬本院，不予贅載）被上訴人三商公司則以：上訴人提出之送金單與伊收執之送金單或記載不相同、或於發單前取消或作廢，伊依實際收到之保險費核發保單交付要保人，其上均已明載第一次繳交保險費金額，上訴人果有繳納其等所言之保險費予陳卉歆，理應於收受保單時即可發現保險金額有誤，或於遲未收到伊交付之保單時，即時向伊提出異議或要求交付，乃上訴人竟未為任何異議，且對伊每季寄出之「交易確認單／保單價值對帳單」亦無意見，顯然有違常情，是上訴人執有之送金單不足證明有繳交保險費予陳卉歆。另上訴人張煥為提出之匯款單，無從知悉其匯款目的，亦無法證明係繳交保險費。又伊派員查訪結果，得悉陳卉歆向上訴人收款後，即自九十四年四月二十日起至九十五年一月十一日止，分別以伊或「江小姐」之名義，按月匯款至上訴人張煥為、王思瑜銀行或郵局帳戶，與伊發行之世紀理財壽險須至保險契約終止時，始會按保單價值歸還本利之情不符，而上訴人亦知悉上開款項非伊所匯，顯見上訴人交付陳卉歆之如附表「陳卉歆留存金額」欄之款項係私人間之借款，並非保險費。再者，陳卉歆個人之犯罪行為，因與執行職務無關，難認應由伊負僱用人之侵權行為連帶賠償責任。此外，縱謂上訴人交付保險費予陳卉歆後，保險契約即屬成立生效，亦不因陳卉歆之侵占保險費而致給付不能，上訴人仍不得依債務不履行之規定，請求損害賠償等語，資為抗辯。另被上訴人甲○○○○○○未為聲明或陳述。
原審將第一審所為命三商公司、陳卉歆連帶依序給付上訴人張煥為一百七十五萬元、王思瑜一百萬元、丙○○十三萬三千三百五十元、戊○○四十萬元本息之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人張煥為就第一審所為六十五萬元本息敗訴判決部分之上訴，係以：陳卉歆於九十三年、九十四年間受僱於三商公司擔任襄理，對外負責招攬保險及收取保險費之業務，上訴人經陳卉歆之招攬，參加三商公司發行辦理壽險與投資理財混合之世紀理財壽險、世紀領航壽險等保險（下稱系爭保險），上訴人所繳之保險費，部分係投保壽險之保險費，其餘則為投資理財，投資標的為富達美國成長基金、富達太平洋基金、富達美元債券基金、富達歐元債券基金、富達歐洲基金各投資20％。上訴人（除上訴人戊○○外）持有或三商公司提出（戊○○部分）陳卉歆交付如附表所示之送金單上，均載明陳卉歆收到如附表「交付保費金額」欄所示之款項，而陳卉歆僅將如附表「陳卉歆繳回金額」欄所示款項繳回三商公司，三商公司以之為保險費核發保險單。上開七紙送金單經三商公司負責人劉中興蓋章，三商公司亦承認將整本送金單交付該公司負責招攬保險及收取保險費業務之襄理陳卉歆，以為收取保險費使用，堪認該送金單應屬真正，且三商公司確曾授權陳卉歆對外招攬保險並收受客戶繳納保險費。又三商公司自承依其一般正常作業程序，送金單係於收到保戶所繳交之保險費後開立；且依財政部於八十七年十一月二十五日修正壽險業第一次保險費送金單（收據）格式之注意事項規定，送金單應為保險公司向保戶收取保險費之正式收據，保戶持有送金單，即表示已繳交送金單所記載之保險費予保險公司；另保險業務員管理規則第十五條第一項規定，業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，保險公司即應對業務員從事保險招攬之行為負責。上訴人交付上開款項係為支付系爭保險之保險費，陳卉歆代理三商公司收受，隨即交付送金單，應認上訴人交付之款項，均係支付保險費，且對三商公司發生繳納保險費之效力，無從將該送金單所載之金額割裂，而謂三商公司實際收受之部分始屬保險費，其餘未繳回者即為陳卉歆侵占之系爭款項，屬上訴人與陳卉歆間之私人資金往來。三商公司既無法證明上訴人與陳卉歆間有私人借貸關係，其所謂送金單遭陳卉歆不當使用，作為陳卉歆與上訴人私人資金往來之收據云云，自屬無據。次查，上訴人因陳卉歆之代理收受如附表「交付保險費金額」欄所示保險費，與三商公司成立以該金額為據之保險契約，此契約條款與三商公司所承認之保險契約，僅上訴人已繳納之保險費不同，其餘契約內容相同，則因上訴人繳納保險費對三商公司發生效力，上訴人即得對三商公司行使以上開已繳納金額為內容之保險契約權利，不因陳卉歆僅繳回附表「陳卉歆繳回金額」欄所示之金額予三商公司，而有不同，更無給付不能情事。故三商公司抗辯就陳卉歆未繳回保險費部分，其未完成核保程序，即未有效成立保險契約云云，固無可取。然上訴人並未因陳卉歆侵占附表「陳卉歆留存金額」欄所示款項，而受有損害，被害人實係三商公司，陳卉歆對上訴人自不構成侵權行為，三商公司亦無須負民法第一百八十八條僱用人之賠償責任。又系爭保險之契約並無給付不能情形，上訴人復自承未撤銷系爭保險之契約，則渠等對三商公司應依系爭保險之契約約定行使權利，於渠等合法終止或解除或撤銷系爭保險之契約前，自應受系爭保險之契約拘束，不得依民法第二百二十四條及第二百二十六條之規定，請求上訴人連帶賠償或請求三商公司返還系爭保險費。至上訴人張煥為主張其曾於九十四年十一月三十日匯款六十五萬元予陳卉歆，亦與三商公司成立以該金額為保險費之世紀領航壽險契約一節，為三商公司否認，因張煥為所提出之匯款回條，僅足證明匯款予陳卉歆之事實，無從顯現匯款之目的，且與一般人投保繳付保險費，應取得收據即送金單之情形有違，更與張煥為前揭給付保險費皆取得陳卉歆所交付之送金單為據者相異，尚無從據此認定該六十五萬元匯款係繳交保險費，且不因三商公司曾協助張煥為代撰刑事告訴狀，而有不同。是張煥為此部分主張，自難憑信。張煥為依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償損害六十五萬元，即屬無據等詞，為其論斷之基礎。
關於廢棄改判部分（即原審廢棄第一審命被上訴人連帶給付，改判駁回被上訴人在第一審之訴部分）：
按保險契約由保險人於同意要保人聲請後簽訂，保險契約應以保險單或暫保單為之，保險法第四十四條第一項、第四十三條定有明文；而保險費應於契約生效前交付之，同法第二十一條亦規定甚明，可見保險費之交付，固為保險契約生效要件之一，惟非一經交付保險費，保險契約即為生效，仍應由保險人同意要保人聲請並簽訂保險單或暫保單之書面契約，始有效成立。查三商公司授權當時任職該公司襄理之陳卉歆招攬保險，使用事先蓋好負責人印章之送金單向其客戶收取保險費，應僅止於授與招攬保險及收取保險費之代理權而已，似無授與審核同意保險單之權限。果爾，能否謂上訴人交付如附表「交付保費金額」欄所示之款項予陳卉歆收受並出具送金單後，即認上訴人與三商公司間已成立以該款項為保險費之相關保險契約，尚非無疑。茍陳卉歆向上訴人招攬系爭保險並收取上開款項作為保險費，僅將其中一部（即如附表「陳卉歆繳回金額」欄）所示款項繳回三商公司，與之成立人壽保險契約，擅將另一部即如附表「陳卉歆留存金額」欄所示款項（此即本件上訴人請求之金額）予以侵吞，能否謂陳卉歆非利用三商公司襄理職務，以招攬保險為名，向上訴人施用詐術騙取保險費，而不構成侵權行為，及三商公司是否無需負擔僱用人之連帶損害賠償責任，均不無研求之餘地。原審未遑注意及此，遽以上訴人繳納上開款項之保險費對三商公司已發生效力為由，謂上訴人就其繳納之保險費全部與三商公司成立保險契約，進而否認上訴人受有損害，於法洵屬違誤。再者，上訴人起訴時，除以侵權行為法則請求被上訴人連帶賠償外，併依債務不履行之給付不能規定請求三商公司損害賠償，其就此部分所表明之原因事實，係：其所繳交如附表「交付保費金額」欄之保險費，雖已成立保險契約，但因可歸責於三商公司受僱人陳卉歆之侵吞行為，無法實現債之本旨，致給付不能，依民法第二百二十四條及第二百二十六條規定，自得向三商公司請求損害賠償等語（見起訴狀第五頁），似認如附表「陳卉歆留存金額」欄所示款項作為保險費之保險契約，已屬給付不能，核與三商公司一再否認其就該款項部分與上訴人成立保險契約者相符，即三商公司與上訴人分別否認該部分之保險契約存在或得繼續履行。乃原審未為適當闡明，賦與當事人必要之程序權保障，並向當事人發問或曉諭，令其為適當完全之辯論，逕認該款項部分之保險契約有效存在，上訴人仍得依約行使權利，即可不再給付該部分保險費而享受保險契約之利益，因而未受有損害，已有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，為有理由。又上開如附表「陳卉歆留存金額」欄所示款項，原係上訴人依保險契約所應負以金錢為標的之給付保險費債務，該項金錢給付債務，有何「給付不能」之可言？上訴人主張「給付不能」，與其作為權利主張之債務不履行損害賠償請求間，有何法律上之一貫性？亦待釐清。
關於駁回上訴部分（即原審駁回上訴人張煥為之上訴部分）：
原審依其採證、認事之職權行使，認定上訴人張煥為匯款至陳卉歆帳戶之六十五萬元，不能證明係交付其向三商公司投保人壽保險之保險費，其依侵權行為之法則，請求被上訴人連帶賠償該六十五萬元之本息，為無理由，乃維持第一審就此部分所為上訴人張煥為敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件除上訴人張煥為之上訴為一部有理由，一部無理由外，其餘上訴人之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十五 日
v附表：（金額：新台幣，元）上訴人 購買壽險 交付保費 交付保費 陳卉歆 陳卉歆 送金單
姓名 種類 日期 金額 繳回金額 留存金額 編號＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝張煥為 世紀理財 94.03.29 516,950 16,950 500,000 I0000000張煥為 世紀理財 94.06.30 262,000 12,0000 000,000 I0000000張煥為 世紀領航 94.09.28 1,012,000 12,0001 1,000,000 I0000000張煥為 世紀領航 94.11.30 650,000 650,000 無2──────────────────────────────────
小計 2,400,000＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝王思瑜 世紀理財 93.05.06 29,550 29,550 無 無王思瑜 世紀理財 93.11.18 300,000 無 300,000 I0000000王思瑜 世紀理財 94.02.21 712,900 12,0000 000,000 I0000000──────────────────────────────────
小計 1,000,000＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝丙○○ 世紀理財 94.02.19 150,000 16,0000 000,3503 I0000000──────────────────────────────────
小計 133,350＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝戊○○ 不明 95.01.23 420,000 20,0000 000,000 I0000000──────────────────────────────────
小計 400,000＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝註1：各該繳回金額係陳卉歆允諾上訴人願代繳。
註2：張煥為將650,000元直接匯入陳卉歆設於寶華銀行太平分行個人帳戶內。
註3：丙○○其餘請求經一審為其敗訴之判決後，未聲明不服。