最高法院民事判決 九十七年度台上字第一八０三號上 訴 人 原正營造事業有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 蔡 文 燦律師被 上訴 人 擎碧建設股份有限公司法定代理人 丁○○○
乙 ○ ○
樓
丙 ○ ○
參 加 人 渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 戊 ○ ○訴訟代理人 彭 成 青律師上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十六年九月十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度上更㈢字第二二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人於其所有坐落新竹市○道段○○○○號土地上興建地下二層地上十層之瓏祥居安住宅樓房即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○○號、四十號、四十二號樓房三棟（下稱系爭建物），委由上訴人承攬施工，兩造於民國八十四年九月十二日訂立承攬契約書，約定工程總價為新台幣（下同）二億元。被上訴人應依該契約書第十九條約定分期付款等情，為兩造所不爭。茲上訴人主張：伊已依約施工至景觀工程完成即付款進度第四十期。系爭建物已於八十六年十一月三十日取得使用執照。被上訴人應給付伊工程款計一億七千二百萬元。詎僅支付至第三十五期計一億五千二百六十七萬八千零八十四元，尚欠一千九百三十二萬一千九百十六元工程款。伊就承攬關係所生上開債權，依修正施行前民法第五百十三條規定，就系爭建物有擔保一千九百三十二萬一千九百十六元之法定抵押權云云。被上訴人則辯稱：上訴人承攬建造系爭建物，曾數次無故停工，並未依約完成所有工程。伊業於八十七年六月三日通知上訴人解除承攬契約。上訴人未完成之工程亦由伊代為僱工施作。前經結算，上訴人尚欠伊款項，對系爭建物即無法定抵押權存在云云。兩造情詞各執。經查上訴人係以綠化之景觀工程為新竹市政府核發使用執照時必須勘驗之項目，而系爭建物已於八十七年五月六日取得使用執照，並載明竣工日期為八十六年十一月三十日，為其已依約完成景觀工程之論據。然查新竹市政府固規定應予綠化之開放空間及法定空地，於申請使用執照時應檢附竣工圖及綠化照片以憑勘驗。惟系爭建物之景觀工程（含娛樂設施部分）確未施作完成，被上訴人公司工務處處長侯衍泰證稱：其中遊樂設施未做，雖有做但一樓中庭景觀是作假的，事後要重做云云；上訴人公司監工王堂羽證稱：系爭工程入口的景觀工程有完成，其他的景觀工程及娛樂設施未做云云；而中庭防水景觀工程係由訴外人範宇營造股份有限公司承作，堪認系爭建物之景觀工程部分尚未完成，不能因已取得使用執照，即認景觀工程亦已完成。其次關於第三十六期之油漆工程，上訴人係委由訴外人希望工程行完成。惟系爭建物油漆工程尚未完成，亦據證人侯衍泰證稱：使用執照請領時，油漆不需要做，頂多僅一小部分（一樓大廳部分）上底漆，且油漆至少需上二次漆，才能算完工云云，另希望工程行合夥人陳鴻佑證稱：
支出證明單係作瓏祥居安工地，是上訴人公司張家齊找伊施作。大樓地下室一樓批土及部分油漆、公梯的批土不包括油漆。伊僅施作一部分未全部完工。有少部分陽台，伊僅負責批土及打底的油漆，細部油漆係由別人後來施工。施工時工地還很髒亂，不可能把油漆部分確實完成。伊承包範圍未全部完工。因錢不好領，且住所與工地距離太遠云云，顯見第三十六期之油漆工程並未完工。證人王堂羽雖證稱：為請領使用執照要把須完工之項目，即地下一、二、三樓及大樓公用樓梯及陽台的油漆完成（打底的油漆，看不到混泥土），營造廠僅須完成使用執照的油漆即可。至於交屋的油漆，是由被上訴人公司的劉希賢負責云云，惟其係上訴人監工，與本件工程有利害關係，況系爭契約並未載明上訴人應負責之油漆工程僅指地下一、二、三樓及大樓公用樓梯及陽台的油漆，上訴人就此又未舉證證明之，亦不足採信。則被上訴人就應付之已完成82％之工程款一億六千四百萬元部分，已付一億五千二百六十七萬八千零八十四元，尚欠應付之工程款為一千一百三十二萬一千九百十六元。惟查兩造於八十六年十月六日協議之會議紀錄，載有上訴人希望被上訴人工班仍協助趕進度，工班發票直接開予被上訴人。被上訴人直接付款予工班，而後從上訴人之工程請款中扣回及鄰房損害之和解上訴人委由被上訴人出面代為處理等情；八十七年四月二十九日協議之會議記錄，記載討論主題係被上訴人代雇工項目數量，檢討合約總金額，上訴人已請款金額即未完成施工項目完成金額等情；八十七年五月一日協議之會議記錄，記載討論主題：討論主題之文件以備上訴人所列之代工扣款明細表為依準。分項討論（被上訴人代上訴人付款項目），廠商瑞娥部分上訴人同意被上訴人代付款項。上訴人同意確認向被上訴人暫借款項金額等情以觀，其上均有上訴人之工地負責人張家齊簽名，其員工許忠信等人亦於上開部分紀錄簽名，堪認上訴人確同意由被上訴人負責代為雇工，並由被上訴人直接付款予工人。因系爭建物工程致鄰房之損害，亦由被上訴人出面處理。參以有張家齊簽名確認之代工扣款明細表，與八十七年五月一日會議記錄分項討論之記載，已由張家齊確認之代工扣款金額共為一千二百二十萬七千一百十二元，足證被上訴人代上訴人支出代工款項，已確認部分為一千二百二十萬七千一百十二元。另由張家齊簽名之鄰損估價單顯示，被上訴人為上訴人支出之鄰損金額為二百六十六萬五千四百元，堪以採信。如上說明，被上訴人代付代工款、鄰損金額，合計為一千四百八十七萬二千五百十二元，則被上訴人應給付上訴人之工程款，扣除被上訴人代上訴人支付之代工款、及鄰損金額一千四百八十七萬二千五百十二元，被上訴人已未積欠上訴人何工程款，上訴人並無承攬報酬請求權等詞，為其判斷之基礎。
查兩造於八十七年五月十一日會議記載上訴人實際可請款之（淨）預算金額六千五百五十八萬三千九百五十三元。被上訴人之付款方式依八十六年三月四日於工地之會議記錄第一項為之。並經證人侯衍泰於原審證稱上開款項為上訴人當時實際可請領之金額（見原審更㈢字卷四第五三頁反面、五四頁）。而代工扣款明細表記載日期為八十七年四月十四日。同年五月一日會議記錄記載，已由張家齊確認之代工扣款金額共為一千二百二十萬七千一百十二元。又張家齊簽名之二紙鄰損估價單（八十六年五月四日、八十六年八月十五日，見一審卷第一四二、一四三頁），均在八十七年五月十一日之前作成，則後者可否為扣除上訴人報酬請求金額之有利證明，已不無疑義。尤其證人侯衍泰證稱：被上訴人因付不出工程款，請上訴人直接以房屋抵工程款，並以基數作為購屋扣款之參考，亦即以合約未完成金額一億零二百二十四萬四千八百二十元為分母，上訴人實際可請款之（淨）預算金額六千五百五十八萬三千九百五十三元為分子之百分比，上訴人請款時要扣百分之六十作為購屋款云云（見原審更㈢字卷四第五六頁），似已明確表明被上訴人於八十七年五月十一日當時已承認其負欠上訴人六千五百五十八萬三千九百五十三元，果係如此，可否認上開代工扣款或鄰損金額未計算在內，亦待澄清。次查八十七年五月十一日會議之後，被上訴人是否仍有付款（包括代工部分），證人侯衍泰（原任被上訴人公司工務處處長）已表明其無印象，如要釐清，看請款單最清楚，因所有的紀錄上面寫得最清楚，我們有三聯單，工地有一份，公司有一份，廠商是拿不到我們公司內部的資料云云（見原審更㈢字卷四第五三頁反面、五四頁）。果爾，事實審法院即應命被上訴人提出上開請款單資料，予以調查審認。原審未予斟酌，更欠允洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 黃 秀 得本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 十一 日
Ａ