最高法院民事判決 九十七年度台上字第二０八三號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師被 上訴 人 乙○○
丙○○丁○○
戊 ○己○○共 同訴訟代理人 周村來律師
周元培律師上列當事人間請求返還合夥出資等事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十五年度重上字第五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○及訴外人廖仁傑、張萍芳、楊和洲（下稱廖仁傑等三人）於民國八十九年五月十六日合夥開設「高雄暘明眼科診所」，資本額新台幣（下同）二千四百萬元，分成十二股，每股二百萬元。嗣伊於九十一年四月間分向廖仁傑等三人及被上訴人己○○買受股份後，共取得該診所七點五股即出資額一千五百萬元，餘股為被上訴人乙○○一股、丙○○二點二五股、丁○○一點二五股。又伊與被上訴人於九十年七月十六日合夥設立「台南陽明眼科診所」，資本額二千八百萬元，分成二十八股，每股一百萬元，伊持有九股即出資額九百萬元。上開二合夥事業經營包括近視、遠視及散光雷射手術、角膜塑型術、矯正近視、雙眼皮手術、去眼袋手術及除皺注射等業務，對外統稱為「陽明雷射屈光中心」，由伊擔任合夥事業之執行人。嗣因經營理念不合，被上訴人於合夥事業正值鼎盛期之九十一年六月二十八日召開合夥人會議，決議解除伊之合夥事業執行人職務，而伊亦於當日向全體合夥人聲明退夥，復於同年七月九日以存證信函向被上訴人書面聲明退夥，該存證信函並送達被上訴人，退夥生效日期為同年八月二十八日。詎被上訴人為規避退夥結算後應負之返還出資責任，於伊聲明退夥生效後之同年九月十五日即對外宣布暫停營業，並賤賣「台南陽明眼科診所」之資產，迄未與伊結算，亦拒絕返還按退夥生效時，依合夥財產結算應給付伊之出資額等語。爰依民法第六百八十九條第一、二項、民事訴訟法第二百四十五條規定，求為命：被上訴人乙○○、丙○○及丁○○應協同上訴人結算「高雄暘明眼科診所」至九十一年八月二十八日止之合夥財產狀況，並依結算結果，返還上訴人應得金額、被上訴人應協同上訴人結算「台南陽明眼科診所」至九十一年八月二十八日之合夥財產狀況，並依結算結果，返還上訴人應得金額之判決。
被上訴人則以：上訴人原係「高雄暘明眼科診所」之負責人即對外代表人，於九十一年八月三十日歇業後，改由被上訴人丙○○繼任負責人，旋於同年九月十六日辦理歇業登記。「台南陽明眼科診所」設立時之負責人為訴外人唐開元，九十年十一月二十七日變更為訴外人林政毅，於九十一年七月十一日再變更為訴外人許翠君，復於同年十一月十七日辦理歇業。上訴人退夥生效後不久，上開二診所即因無法經營，而由合夥人全體決議解散合夥，結束營業，並進行清算，現仍於清算中，故兩造間應進行解散清算，而非退夥結算，且因合夥關係仍存在，上訴人應向合夥而非向他合夥人即被上訴人請求結算合夥財產及返還合夥出資額。另上開二診所在九十一年八月二十八日之前半年，手術開刀次數銳減，上訴人見無利可圖，乃聲明退夥，顯見上訴人係於不利於合夥事務之時期聲明退夥，違反民法第六百八十六第二項之規定。再者，上開二診所所有資產因折舊關係，價值均大幅減少，上訴人所主張上開二診所至九十一年八月二十八日止之資產價值，均屬過高，且「台南陽明眼科診所」之資產，均已拍賣予他人，所得價款亦不及上訴人所主張之價值，上訴人主張返還出資額，亦僅得請求以實物或實物變賣後之價值返還，不得要求以現金返還。此外，上訴人業於九十一年九月二日如原判決附圖所示之「陽明雷射屈光中心」商標彰顯之服務標章商標權轉讓予乙○○之女婿郭昇彥，自不得再主張分配該商標權價值等語置辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造既不爭執上訴人退夥生效日期為九十一年八月二十八日，且在被上訴人決議解散合夥之前等情，則被上訴人解散合夥，自不影響上訴人因退夥而得請求結算合夥財產及返還出資額之權利。惟按合夥人之聲明退夥，為合夥契約之一部終止，僅使退夥之合夥人與其他合夥人間終止合夥關係，其他合夥人間之合夥關係仍繼續存在。且合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結（本院十八年上字第二五三六號判例參照）。準此，上訴人聲明自合夥事業即上開二診所退夥，自不影響其他合夥人即被上訴人間之合夥關係存在。又上訴人退夥後，合夥人全體同意解散上開二診所之合夥事業，旋即進行清算程序，並未選任清算人，而係由合夥人全體擔任清算人，尚未進行分配剩餘財產及返還合夥出資額等事務等情，為兩造所不爭執，足認上開二診所業經合夥人全體合意解散清算，且合夥關係仍屬存在，尚未消滅。而依民法第六百八十九條第一、二項規定，合夥人因退夥而請求返還出資額時，必須先就退夥時之合夥財產為結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求，且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人。準此，合夥人退夥時，其請求結算及返還出資之對象應為合夥而非他合夥人。故上訴人主張其聲明退夥生效後，請求結算及返還出資額，應向其餘合夥人即被上訴人為之，而非向合夥為之云云，即屬無據。從而上訴人請求被上訴人乙○○、丙○○及丁○○應協同上訴人結算「高雄暘明眼科診所」至九十一年八月二十八日止之合夥財產狀況，並依結算結果返還上訴人應得之金額；及被上訴人應協同上訴人結算「台南陽明眼科診所」至九十一年八月二十八日之合夥財產狀況，並依結算結果返還上訴人應得之金額，尚難准許等語，為其論斷之基礎。
按具有合夥性質之非法人團體，依民事訴訟法第四十條第三項規定，在程序法上可認其有形式上之當事人能力，而具有得於民事訴訟程序為當事人之資格；且合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續；故清算完結前之合夥與人涉訟，仍得由合夥執行人以合夥名義起訴或應訴，固無疑義。惟因各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，合夥解散後，除經合夥人全體過半數決議選任清算人外，應由合夥人全體為清算人，此觀民法第六百六十八條、第六百九十四條規定即明。又合夥解散後，合夥人當然為該營業之債務主體，該合夥之債權人自得向合夥人求償（本院十八年上字第二二五六號判例參照）。故民法第六百八十九條第二項：「退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之」之規定，連同第六百八十一條，在於宣示合夥人個人之連帶清償責任，係以合夥財產不足清償合夥債務為前提，即僅在限制當事人逕行請求合夥人全體負連帶給付之責，難認屬當事人適格之規定，尚無礙於原告以合夥事業或合夥人全體為被告之程序選擇權行使，且不因民事訴訟法第四十條第三項之規定，即得否定原告以合夥人全體為被告之權利。本件上訴人退夥生效日期為九十一年八月二十八日，系爭二合夥事業於其後已先後經合夥人決議解散，惟未選任清算人，且未完成清算等情，為原審合法認定之事實，則上訴人分別以系爭二合夥事業現存之全體合夥人為被告，依民法第六百八十九條第一項之規定，請求「他合夥人」為「結算」，已難謂此部分之當事人適格有何欠缺。至上訴人進而分別請求被上訴人即系爭合夥事業之全體合夥人「返還出資」，揆諸前揭說明，亦非不得以全體合夥人為被告。原審為相反之認定，於法尚有違背。甚者，原審既認上訴人應以合夥事業為被告，而各該合夥事業之清算人，即為上訴人起訴時所列被告之各該全體合夥人，亦即不論以合夥事業或合夥人全體為被告，實際參與訴訟程序之人均為各該合夥事業之全體合夥人，並不影響各合夥人之訴訟權保障。則原審就其所認上訴人此項當事人不適格之起訴程式欠缺，竟未依民事訴訟法第一百九十九條規定為適當之闡明，並依同法第二百四十九條第一項但書規定命上訴人補正，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 陳 淑 敏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 十七 日
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