最高法院民事判決 九十七年度台上字第二○九四號上 訴 人 高雄縣政府法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 范 仲 良律師
林 石 猛律師邱 基 峻律師林 岡 輝律師
參 加 人 中鼎工程股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 敏 澤律師
參 加 人 行政院環境保護署法定代理人 丙 ○ ○
參 加 人 三菱重工業股份有限公司
號法定代理人 丁○○○訴訟代理人 劉 志 鵬律師
陳 秋 華律師上 訴 人 香港商太古昇達國際廢料處理有限公司台灣分公司法定代理人 戊○○○訴訟代理人 李 宗 德律師
陳 佩 貞律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，兩造對於中華民國九十七年一月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十五年度重上字第六四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由查上訴人香港商太古昇達國際廢料處理有限公司台灣分公司（下簡稱太古公司）之法定代理人，已於本件上訴後之民國九十七年三月二十五日變更為戊○○○，茲據其提出公司變更登記表為證，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
又參加人行政院環境保護署之法定代理人，已由張國龍變更為丙○○；參加人三菱重工業股份有限公司之法定代理人，已由佃和夫變更為丁○○○，此有任命令及變更登記證明書為證，並聲明承受訴訟，核無不合，亦應予准許。
本件上訴人高雄縣政府主張：伊於八十九年六月三十日與對造上訴人太古公司簽訂「高雄縣仁武垃圾焚化廠操作管理服務契約書」（下稱「系爭操作契約」），委託太古公司操作高雄縣仁武垃圾焚化廠（下稱「系爭垃圾焚化廠」）。嗣兩造就系爭垃圾焚化廠之設計建造是否存有缺失發生爭議，乃合意交付中華民國仲裁協會（下稱「仲裁協會」）仲裁，並經仲裁庭於九十三年七月十五日以九十二年度仲雄聲義字第十三號仲裁判斷書，作成伊應給付太古公司新台幣六千四百七十三萬六千七百八十二元、日圓一千七百八十六萬五千七百九十八元及美金七萬六千元，及均自九十二年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），惟仲裁庭及系爭仲裁判斷就下列事項有違法判斷之情事：㈠系爭仲裁判斷主文雖於九十三年七月十五日作成，惟仲裁庭遲至九十三年九月二十四日始完成系爭仲裁判斷書，違反仲裁法第三十三條第一項之規定；㈡仲裁庭於九十二年八月十日第二次仲裁詢問會時關閉錄音機，未全程錄音，違反仲裁協會仲裁規則第三十一條及仲裁法第十九條後段之規定；㈢仲裁庭駁回伊告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，違反仲裁法第十九條之規定；㈣伊於仲裁程序進行中，曾聲請仲裁人李復甸及李建中迴避，惟仲裁庭仍逕自作出不迴避之決定，違反仲裁法第十七條、第十九條之規定，以上四種情形均構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。㈤太古公司法定代理人於仲裁程序進行中變更，未由新任法定代理人承受仲裁，太古公司於仲裁程序未經合法代理，構成仲裁法第四十條第一項第三款之撤銷仲裁判斷事由。㈥仲裁人李復甸未告知其與上訴人太古公司於仲裁程序之代理人李宗德，曾共同擔任其他訴訟事件之訴訟代理人，且該訴訟事件與系爭仲裁判斷審理期間重疊，嗣仲裁判斷書未附理由，且逾越仲裁法規定之製作期間，足認仲裁人李復甸有偏頗之虞，並影響仲裁結果，是仲裁人李復甸未盡此告知義務，違反仲裁法第十五條第二項第四款之規定，構成仲裁法第四十條第一項第五款之撤銷仲裁判斷事由。㈦系爭仲裁判斷就太古公司請求賠償項目及金額之認定，未說明演繹過程或依據，亦未就伊提出之抗辯，說明不予採認之理由，有應附理由而未附理由之情形，違反仲裁法第三十八條第二款之規定，構成仲裁法第四十條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由。㈧就懸垂電纜部分，其中部分電纜線伊無需負擔修補責任，系爭仲裁判斷竟要求伊負擔，故系爭仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為，違反仲裁法第三十八條第三款之規定，構成仲裁法第四十條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由。㈨依系爭操作契約之規定，太古公司應先以書面催告三十天後方得提起仲裁，然太古公司未為催告即逕行提起仲裁，構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。㈩就半乾式洗煙塔、耐火磁磚部、售電損失部分，仲裁庭未予伊充分陳述之機會，亦未進行必要之調查，且仲裁判斷書所採計算方式違反系爭操作契約內容，亦非太古公司所主張之計算方式，使伊額外負有約定範圍以外之給付義務。又伊於仲裁程序明示不同意適用衡平原則，詎仲裁庭仍依衡平原則為判斷，違反仲裁法第二十三條、第三十一條之規定，構成仲裁法第四十條第一項第一款、第三款、第四款之撤銷仲裁判斷事由等情。爰依仲裁法之規定，求為命：中華民國仲裁協會九十二年度仲雄聲義字第十三號仲裁判斷書關於命伊給付暨負擔仲裁費用部分之判斷應予撤銷之判決。（第一審為上訴人高雄縣政府敗訴之判決，其聲明不服提起上訴，原審將第一審所為高雄縣政府敗訴判決一部廢棄，改判系爭仲裁判斷關於命高雄縣政府給付太古公司一千五百四十三萬五千零三十一元本息部分及該部分仲裁費用應予撤銷，其餘部分予以維持，並駁回高雄縣政府其餘之上訴，兩造就其敗訴部分，均聲明不服，分別提起上訴）。
參加人主張：仲裁判斷書就當事人聲請仲裁之仲裁標的是否確實附有判斷之理由，非僅需於判斷書中列載理由一欄並為論述即為已足，未為任何演繹或說明判斷之依據，應等同於完全不附理由。系爭仲裁判斷就上訴人太古公司所請求賠償之項目，部分判斷與太古公司請求金額完全相同，惟其就高雄縣政府之抗辯何以全然不足採信以及判斷基礎與演繹過程為何等等，均未敘明，另就售電損失部分，系爭仲裁判斷就其計算基礎及計算方式，均未說明其判斷基礎及演繹過程，顯有仲裁判斷未附理由及未經當事人合意逕行適用衡平原則之情形。又仲裁人未經兩造同意，即自行選任鑑定人，且其原認為有必要往高雄市南區廠履勘，但後來未前往履勘，亦未同意請求傳訊統包商到庭說明及聲請鑑定，顯未予高雄縣政府充分陳述機會，亦未為必要之調查，違反仲裁法第二十三條、第三十八條第二款之規定，而構成仲裁法第四十條第一項第一款、第四款之撤銷仲裁判斷事由。此外，仲裁庭未於十日內作成判斷書、未全程錄音、駁回上訴人高雄縣政府告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請、駁回聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請、違反告知義務及命當事人為法律上所不許之行為，亦均構成撤銷仲裁判斷事由等語。
上訴人太古公司則以：㈠仲裁法第三十三條第一項規定屬於訓示規定，故仲裁庭縱未在十日內作成仲裁判斷書，亦不構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。㈡仲裁法及其相關規定並未要求仲裁程序必須錄音，且仲裁協會規則僅係該協會辦理仲裁事件之內部規則，非屬仲裁法第四十條第一項第四款所稱之法律，故仲裁庭於第二次仲裁詢問會時未全程錄音，自未構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。㈢民事訴訟法關於告知訴訟之規定，於仲裁程序並無準用之餘地，仲裁庭駁回告知參加之聲請並未有任何違法或不當之處，自無違反仲裁法第十九條之規定，而構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。㈣仲裁法未規定在由三位仲裁人組成仲裁庭時，如當事人同時聲請二位仲裁人迴避之情形下，不能由仲裁庭裁決是否應予迴避。再者，對造上訴人高雄縣政府就仲裁庭所為駁回迴避聲請之決定，曾向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲明不服，並遭高雄地院以九十二年聲字第一三五○號裁定駁回，故仲裁庭作出不迴避之決定，自無違反仲裁法第十七條、第十九條規定，而構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。㈤仲裁程序進行中，伊之法定代理人雖有變更，惟仲裁法第四十條第一項第三款之規定，僅有未經合法代理之一造當事人得以之作為撤銷仲裁判斷之理由，高雄縣政府以伊於仲裁程序進行中變更，未由新任法定代理人合法承受仲裁，構成仲裁法四十條第一項第三款之撤銷事由，並無理由。㈥伊於仲裁程序之代理人與仲裁人間，未有僱用或代理關係存在，僅同為另一訴訟事件之代理人，亦未造成仲裁人在本件仲裁程序中有客觀上未能獨立或公正執行職務之情事，自無違反仲裁法第十五條第二項第四款之規定，而構成仲裁法第四十條第一項第五款之撤銷仲裁判斷事由。㈦仲裁判斷書已附有理由，仲裁判斷書並未有上訴人高雄縣政府所指應附理由而未附理由之情形，自無仲裁法第四十條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由。㈧就懸垂電纜部分，仲裁判斷書要求高雄縣政府負擔，並非命當事人為法律上所不許之行為，無違反仲裁法第三十八條第三款規定情形，自未構成仲裁法第四十條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由。㈨伊提起仲裁前，已多次發函催告高雄縣政府，高雄縣政府主張伊未為催告即逕行提起仲裁，構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由，並無依據。㈩就半乾式洗煙塔、耐火磁磚、售電損失部分，仲裁庭已給予兩造充分陳述之機會，亦已進行必要之調查，自無違反仲裁法第二十三條規定，又售電損失未採用衡平原則為判斷，亦無違反仲裁法第三十一條規定，而構成仲裁法第四十條第一項第一款、第三款、第四款之撤銷仲裁判斷事由等語，資為抗辯。
原審以：高雄縣政府前開主張之事實，固據其提出系爭仲裁判斷書及筆錄等為證，惟太古公司則以上開情詞置辯。經查：（一）仲裁法第三十三條第一項「於十日內做成判斷書」之規定，核與民事訴訟法第二百二十三條第三項：判決之宣示期日，自辯論終結時起，不得逾二星期之規定，性質相同，係屬訓示規定，縱令法院未遵照辦理，亦於判決之效力無影響，不得據為上訴之理由，已為最高法院三十年上字第四一號判例闡述明確，是仲裁庭雖未於宣告詢問終結後十日內作成判斷書，惟依前開說明，仍不影響仲裁判斷之效力，自無從構成撤銷仲裁判斷事由，高雄縣政府執此主張仲裁判斷有違反仲裁法第三十三條第一項之規定云云，尚無可採。（二）本件仲裁庭於九十二年八月十日第二次仲裁詢問會時，曾關閉錄音機，惟仲裁法僅規定仲裁程序違反法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，並未規定仲裁詢問會須全程錄音，且仲裁協會仲裁規則，僅為該協會經仲裁法授權而自行訂定內部仲裁規則，並非法律，與法律位階不同，仲裁法亦未規定違反仲裁機構訂定之仲裁規則，得據以提起撤銷仲裁判斷之訴，故仲裁庭雖違反仲裁協會仲裁規則第三十一條之規定，惟仍無從構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。再者，仲裁法第十九條後段係賦與仲裁庭就仲裁法未規定之事項，得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利，以利仲裁程序之進行，非課予仲裁庭必須當然適用民事訴訟法或其他依民事訴訟法授權頒訂之法規之義務，是高雄縣政府主張仲裁庭未於詢問程序錄音，違反仲裁法第十九條後段之規定，並無所據，亦無構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由之可能。（三）高雄縣政府雖主張仲裁庭駁回伊告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，違反仲裁法第十九條之規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。惟仲裁法第十九條後段係賦與仲裁庭就仲裁法未規定之事項，得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利，以利仲裁程序之進行，而非課予仲裁庭必須當然適用民事訴訟法之規定之義務，已如前述，則仲裁庭駁回伊告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，即難認有何違反仲裁法之規定。是高雄縣政府主張仲裁庭駁回其告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，違反仲裁法第十九條之規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由等云云，自無足採。（四）按當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後十四日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於十日內作成決定，當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之，觀之仲裁法第十七條第一項、第六項規定自明。又合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，同法第三十二條第二項亦定有明文。是以仲裁庭如係三人所組成之合議仲裁庭，其中二人遭請求迴避者，實難期待二位被請求迴避之仲裁人尚能為合理之決定，故於此情形，應類推適用仲裁法第十七條第六項規定，被聲請迴避之仲裁人及仲裁庭不得自為無庸迴避之決定。本件仲裁係由李建中、李復甸及紀錦隆三名仲裁人組成合議仲裁庭，李建中及李復甸二名仲裁人既經上訴人高雄縣政府聲請迴避，依上說明，李建中及李復甸二名仲裁人即不得參與仲裁，仲裁庭作成不迴避之決定，固有未合，惟高雄縣政府既向高雄地院聲明不服，而經高雄地院九十二年度聲字第一三五○號裁定以李建中及李復甸二名仲裁人尚不足認其有不能公正執行職務之虞而駁回高雄縣政府之聲請迴避確定，高雄地院雖非以高雄縣政府主張李建中及李復甸二名仲裁人及仲裁庭不得參與仲裁為由駁回高雄縣政府之聲請，惟高雄縣政府迴避之聲請既經高雄地院裁定駁回，高雄縣政府之主張即與仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由不符。是高雄縣政府主張仲裁庭駁回伊聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請，違反仲裁法第十七條、第十九條之規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款第五款之撤銷仲裁判斷事由，即無所據。（五）本件太古公司法定代理人於仲裁程序進行中固曾為變更，新任法定代理人亦未具狀承受，然當事人於仲裁程序未經合法代理者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，固為仲裁法第四十條第一項第三款後段所明定，惟該條係指當事人於仲裁程序未經合法代理時，由該未經合法代理之當事人對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，此與民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定「當事人於訴訟未經合法代理者」為再審之事由，當事人依該條款規定提起再審之訴，僅限於代理權欠缺之一造當事人相同，故於仲裁程序中，亦僅代理權欠缺之一造始得主張因未經合法代理，而據以提起撤銷仲裁判斷之訴，對造當事人自無據以提起撤銷仲裁判斷之訴之餘地，是高雄縣政府主張太古公司法定代理人於仲裁程序進行中為變更，未由新任法定代理人承受仲裁，構成仲裁法四十條第一項第三款之撤銷仲裁判斷事由，自乏依據。（六）高雄縣政府所指仲裁人李復甸與太古公司於仲裁事件之代理人李宗德，曾在仲裁事件進行期間，共同擔任中國國民黨所提選舉無效暨當選無效訴訟之訴訟代理人等節，為太古公司所不爭執，故高雄縣政府所指前揭事實，非屬仲裁法第十五條第二項第一至三款之範圍，堪予認定。至同條第二項第四款：「有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞」，係指前三款情形以外，例如仲裁人與當事人一方曾有同事或合夥關係，其關係足使當事人產生懷疑不能獨立公正執行職務者而言。本件高雄縣政府對仲裁人李復甸與太古公司仲裁事件代理人李宗德彼此間有一定情誼，足認仲裁人李復甸有不能獨立、公正執行職務之虞，並於本件仲裁顯有偏頗，並未能舉證證明，且本件仲裁人李復甸與太古公司於仲裁事件之代理人李宗德，所共同擔任訴訟代理人之案件，與本件兩造無關，其二人亦無包括同事或合夥等任何關係，自難以其二人曾共同擔任其他訴訟事件之共同訴訟代理人，即認仲裁人李復甸有仲裁法第四十條第五款前段違反告知義務之情形。至高雄縣政府所指仲裁判斷書未附理由，且逾越仲裁法規定之製作期間等云云，均係針對仲裁判斷為指摘，與仲裁人李復甸有無違反告知義務無涉，高雄縣政府主張仲裁人李復甸違反仲裁法第十五條第二項第四款告知義務之規定，構成仲裁法第四十條第一項第五款之撤銷仲裁判斷事由，洵非有據。（七）按仲裁判斷書應附理由而未附者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第二款前段，分別定有明文。而仲裁法第三十八條第二款所稱之仲裁判斷應附理由而未附理由，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第三十三條第二項第五款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言。該條款規範之事由與民事訴訟法第四百六十九條第六款所定判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。查本件系爭仲裁判斷書對上訴人高雄縣政府應否負設備更換責任及損害責任，暨賠償項目均已敘理由而為認定，有系爭仲裁判斷書可稽，故系爭仲裁判斷已附具理由，並無應附理由而完全未附理由之情形。至高雄縣政府主張系爭仲裁判斷：對太古公司得請求之損害賠償何以包括未來改善費用、對太古公司在未正常操作營運下如何可就耐火材剝落歸責於高雄縣政府、對通風系統數據為何可採、對半乾式霧化轉輪損壞部分，太古公司為何已盡到合約所定之清潔責任、對鍋爐水採樣站儀表部分，何以同意太古公司請求、對何以僅認定高雄縣政府主張之吊車抓斗位置及消石灰乳泥攪拌系統非統包商保固瑕疵、對懸垂電纜部分為何肯認太古公司全數更換之請求、對損害金額之認定、對高雄縣政府所提出「合理性、關連性、必要性」及保固時效之抗辯，為何不予採用暨何以毋需經瑕疵通知修補程序，均未見說明理由等語；參加人主張關於太古公司請求分散式中央控制系統頻繁當機問題、煙氣連續偵測系統無法運作問題、半乾式洗煙塔霧化轉輪故障問題、爐膛燃燒室耐火磁磚剝落問題、汽輪發電機運轉不穩問題、統包商通風系統規劃及現場盤體未符合統包工程規範要求標準而造成之問題、焚化爐一次風流量量測失真問題、鍋爐水採樣站儀表無法反映真正水質問題、灰渣吊車懸垂電纜漏電問題損害賠償計算問題，系爭仲裁判斷與太古公司請求金額完全相同，就高雄縣政府之抗辯何以不足採信以及判斷基礎與演繹過程為何，未見敘明理由等語，核均係指摘系爭仲裁判斷理由不完備，與仲裁法第三十八條第二款前段所謂應附理由而未附理由者有間，自無從執此為由，訴請撤銷仲裁判斷。是高雄縣政府與參加人主張仲裁判斷書有仲裁法第三十八條第二款前段應附理由而未附理由之情形，而構成仲裁法第四十條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由，自無足採。（八）高雄縣政府主張系爭仲裁判斷就懸垂電纜部分，明知僅七根電纜有問題，且伊毋需負擔修補責任，竟仍要求伊負擔全部修補費用，故系爭仲裁判斷有命當事人為法律上所不許之行為等云云。惟撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當，再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項各款所列情形（含第一款所稱第三十八條各款情形），加以審查。故仲裁法第三十八條第三款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違反法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之命當事人為法律上所不許之行為。而本件上訴人高雄縣政府所指摘者，係系爭仲裁判斷使高雄縣政府額外負有約定範圍外之給付義務，亦即命無給付義務之高雄縣政府為給付，依上開說明，非屬仲裁法第三十八條第三款所稱之命當事人為法律上所不許之行為，而系爭仲裁判斷所命之給付行為，亦無違反法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗，高雄縣政府主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第三十八條第三款命當事人為法律上所不許之行為，而構成仲裁法第四十條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由，自難認有據。（九）高雄縣政府雖主張依系爭操作契約第一二章12.03 節（a） 款規定，太古公司如認高雄縣政府有應給付款項時，應先以書面催告三十天，如高雄縣政府仍未給付款項時，方得提起仲裁等語，惟系爭操作契約第一二章12.03 節係高雄縣政府之違約事由條款，該條款內容為：「下列之每一項將構成甲方（即高雄縣政府）之違約：（a） 甲方未依本契約規定，按期支付乙方（即太古公司）全部或任何金額，並經在乙方書面催告後逾三十天仍未給付該款項時，但當該未支付事件正依第九章規定解決紛爭時不在此限。（b） 甲方⑴不能清償債務，或經法院宣告破產，或停止支付到期債務，或與其債權人和解，或為了債權人之利益而和解，或經依破產法之和解程序由法院或商會指定或選定之人管理其財產或監督其業務；或⑵依中華民國之法令對甲方所進行之破產、不能清償債務、和解或類似程序中，且未在六十天內排除之；或⑶對上述程序取得任何同意、允許承認或不抗辯；或⑷在對甲方之財產進行扣押或強制執行，致甲方有不能履行義務之虞」，其中並無太古公司應以書面先行催告高雄縣政府給付後方得提起仲裁之協議。又依系爭操作契約關於兩造爭議調處、仲裁及訴訟，係約定於該契約第九章，其中僅約定兩造有爭執無法解決時，可申請調處、提出仲裁或訴訟，並合意定仲裁地及提起撤銷仲裁判斷之訴之管轄法院，故高雄縣政府主張太古公司應先以書面催告三十天，並於高雄縣政府未給付款項時，方得提起仲裁等云云，實無所據，自無構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由之可能。（十）仲裁庭就半乾式洗煙塔、耐火磁磚、售電損失部分，有無違反仲裁法第二十三條第一項未予高雄縣政府充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要調查之規定，而構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。經查：⒈關於半乾式洗煙塔部分：高雄縣政府主張系爭仲裁判斷記載：「……今聲請人（即太古公司）所用消石灰品質較為粗劣本較易發生阻塞狀況，又未配合相對人（即高雄縣政府）改善請求，發生頻繁乳泥管線阻塞及霧化轉輪損壞現象應可認定係聲請人未定期清潔保養所致，此亦有相對人提出照片可資為據，故聲請人此部分之請求無理由」，及「……聲請人已盡合約所定清潔保養責任，故本項問題應非聲請人未確實定期維護保養所致」，一方面認為霧化轉輪損壞係因太古公司未定期清潔保養所致，一方面又認為太古公司已盡定期清潔保養責任，原仲裁判斷其所為之調查，尚未達到可為判斷之程度，對當事人主張之意見亦未予以調查，違反仲裁法第二十三條規定云云。經查，「半乾式洗煙塔霧化轉輪」作用係藉由安裝於前端的噴霧轉盤高速回轉，自轉盤之噴嘴將消石灰與水溶解成之消石灰乳泥噴在有害氣體中，藉以除去有害氣體之裝置；而「石灰乳泥攪拌系統」則包括總貯存量供一週正常運轉所需之兩組貯槽及二組調整槽。每一組槽之設計容量皆可供給三爐同時操作使用，另一組槽可為備用。為增加本調配系統之可靠性及操作度，舉凡槽、泵、消石灰乳泥管線等均為雙重設計。攪拌後之乳泥經泵送至半乾式洗煙塔霧化轉輪噴入半乾式洗煙塔，有仲裁判斷書可稽。仲裁判斷認定太古公司就「半乾式洗煙塔霧化轉輪」已善盡合約所定清潔保養責任，與仲裁判斷認定太古公司未定期清潔保養「石灰乳泥攪拌系統」，為仲裁庭認定事實之職權範圍，而仲裁判斷關於「半乾式洗煙塔霧化轉輪」記載：「聲請人業依本廠操作維修手冊之規定進行清潔維護，每兩週即作機械之拆裝檢查、保養、修護，並作霧化轉盤動平衡測試，聲請人已盡合約定清潔保養責任，故本項問題應非聲請人未確實定期維護保養所致。今相對人所移交之焚化廠關於半乾式洗煙霧塔霧化轉輪部分，於保固期間屆滿前，即已發生心軸變形偏移及噴霧轉盤組件鬆脫掉落等損害，該損害導致廢棄排放無法達到環保法規之要求而被迫停止焚化爐運轉，業已嚴重造成聲請人操作履約之困難，該問題屬承包商應負之保固責任，且其存在之樣態亦非將本廠交付聲請人時一望可知之瑕疵」，並說明太古公司因此已支出之修繕費用及回復該系統至達到符合得以正常運轉標準之費用，即新台幣七百三十一萬三千七百零七元整、日圓一千零三十九萬四千零二十元整及美金七萬六千元整均應由高雄縣政府負擔。又於「石灰乳泥攪拌系統」記載：「……相對人曾表示先安裝濾網，若還有未融解塊阻塞濾網統包商要改善，惟聲請人不願安裝濾網。今聲請人所用消石灰品質較為粗劣本較易發生阻塞狀況，又未配合相對人改善請求，發生頻繁乳泥管線阻塞及霧化轉輪損壞現象應可認定係聲請人未定期清潔保養所致，此亦有相對人提出照片可資為據，故聲請人此部分之請求無理由」，並說明太古公司此部份之請求無理由。高雄縣政府指稱仲裁判斷所為之調查，尚未達到可為判斷之程度，對當事人主張之意見未予調查云云，顯屬無據。⒉關於耐火磁磚部分：高雄縣政府主張關於爐膛燃燒室耐火磁磚剝落部分，仲裁判斷理由謂「一般耐火材之容許溫度達攝氏一千五百度，且統包商原設置之耐火磁磚使用溫度亦可達一千四百五十度」，此一容許溫度可達一千五百度中一千四百五十度，仲裁庭未予調查，逕自認定已有違誤，且仲裁判斷未為任何調查之情況下同意太古公司變更使用耐火泥之改善費用，原仲裁判斷所為之調查，並未達到可為判斷之程度，亦未進行必要之調查，有違反仲裁法第二十三條規定之情事云云，經查，仲裁判斷已記載：「耐火材係指貼付於焚化爐壁及鍋爐下部漏斗之耐火泥或磁磚，以防止鍋爐管處於高溫氣體之環境。今三爐均在保固期間內發生耐火材剝落現象，造成水牆管在高溫下缺乏保護而破管，影響鍋爐運作。經查，一般耐火材之容許溫度達攝氏一千五百度，且統包商原設置之耐火瓷磚使用溫度亦可達一千四百五十度，而聲請人操作顯示之溫度並未逾越溫度上限，故本項缺失應非聲請人操作不當導致爐溫過高所致。依操作管理契約書第3.05節之規定，該問題為統包商應負之保固責任，而其存在之樣態亦非將本廠交付聲請人時一望可知之瑕疵，相對人應負擔承包商於保固期間內之設備更換責任，而應由相對人負保固期間內因修復所已支出之費用及須回復至其應有之正常耐火功能所須之新台幣一千七百三十五萬八千一百七十六元整，日圓二百二十二萬七千二百八十八元整費用。」等語。仲裁庭就其職權為事實之認定，為仲裁庭認定事實之職權範圍，而高雄縣政府並未指出仲裁庭就「一般耐火材之容許溫度達攝氏一千五百度，且統包商原設置之耐火瓷磚使用溫度亦可達一千四百五十度」之事實認定，有何錯誤，則其指責未予調查，尚有未合。又仲裁判斷中已說明高雄縣政府應負之保固義務，為負擔修復此項設備所已支出之費用及須回復至其應有之正常耐火功能所須之費用新台幣一千七百三十五萬八千一百七十六元，日圓二百二十二萬七千二百八十八元，則本件仲裁已達於可為判斷之程度，高雄縣政府指稱仲裁判斷未進行必要之調查，及未達可為判斷之程度，亦屬無據。⒊關於售電損失部分：太古公司係主張按其所提焚化廠之瑕疵所影響各號爐停機時間為計算基礎；高雄縣政府則主張應以太古公司與高雄縣政府所定約第6.12及6.13節規定，按短交保證垃圾數量計算。惟仲裁庭以「聲請人（即太古公司）因相對人（即高雄縣政府）可依保固條款向原承包商主張保固責任之部分，所造成聲請人之售電損失部分，應准聲請人向相對人主張損失之補償，爰以新台幣准駁之金額定其計算基礎，其計算公式如下：售電損失請求之金額X （因保固所准之賠償金額【新台幣部分】÷因保固所提請求賠償之總金額【新台幣部分】＝判斷所准許之售電損失，依前揭計算公式，相對人應給付聲請人新台幣一千五百四十三萬五千零三十一元」，系爭仲裁判斷所採之計算方式，並未依據太古公司請求之金額、理由計算，亦未依據高雄縣政府答辯之計算方式，或依據法律規定以所受損害所失益為計算，而以勝敗訴金額比例為計算，且仲裁庭就上開售電損失賠償事項，並就賠償金額是否過高？何等金額始為相當？一般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害情形如何？仲裁庭均未予當事人充分陳述之機會，亦未為必要之調查，此部分仲裁判斷有違反仲裁法二十三條規定情事。太古公司雖辯稱：參加人陳稱「就售電損失部分究否有理由，高雄縣政府與太古公司均已就雙方所提出之主張及證據為充分之陳述及攻防」，顯然仲裁庭就售電損失部分，已予當事人充分陳述之機會及為必要調查云云。然查，參加人雖有為上開陳述，惟亦同時陳稱：系爭仲裁判斷書中，就售電損失請求金額之判斷何以採「以新台幣准駁之金額」定其計算基礎，完全未予敘明，且該等計算方式與太古公司請求之售電損失計算基礎不同，亦與高雄縣政府提出之抗辯不同，且對於太古公司主張之計算方式及高雄縣政府之抗辯均未於仲裁判斷書中記載任何意見，即有應為必要之調查而未為之違法，仲裁庭就售電損失之計算方式，及形成判斷理由所依據之事實及證據，均未於判斷前予當事人充分陳述等語，太古公司上開辯解並無可採。高雄縣政府及參加人主張仲裁庭此部分違反仲裁法第二十三條第一項之規定，未予其充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要調查之規定，構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由，自屬有據。（十一）系爭仲裁判斷關於售電損失新台幣一千五百四十三萬五千零三十一元部分有無違反仲裁法第三十一條之規定，未經當事人明示合意，逕行適用衡平原則，而構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由。經查：⒈高雄縣政府及參加人主張太古公司於仲裁程序係主張按瑕疵所影響各號機停爐時間計算，高雄縣政府則主張應按短交保證垃圾數量計算，惟仲裁庭以高雄縣政府敗訴之總金額及太古公司請求金額之比例，計算高雄縣政府應賠償之售電損失，此種計算方式違反系爭操作契約，亦非太古公司主張計算之方式，顯係採用衡平原則等語。⒉按仲裁法第三十一條之規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，查太古公司聲請仲裁後，高雄縣政府於九十三年二月四日仲裁答辯理由（十二）狀，即於該狀內明白表示「本件相對人不同意適用衡平原則」，第八次詢問會時又再次明示拒絕適用衡平原則，高雄縣政府於仲裁程序進行時已明示不同意本件適用衡平原則，則仲裁庭於判斷時，僅得依雙方契約及法律予以判斷。而依民法第二百一十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」是仲裁判斷認定損害，應先依契約之約定，如契約未予約定時，亦應以填補債權人所受損害及所失利益為限，此不僅為民法所明文規定，亦為損害賠償之法理原則。太古公司請求之售電損失係主張按瑕疵所影響各號機停機時間為計算基礎，高雄縣政府則主張應以兩造所定契約第6.12及第6.13節規定，按短交保證垃圾數量計算。足見契約已明訂，並無契約內容或約定不明之情形。雖系爭仲裁判斷書記載本件仲裁判斷之依據係操作管理契約書第2.01節、第3.05節、第6.12節及民法第二百二十七條、第二百三十一條及第五百四十六條第三項之規定，然由該仲裁判斷書所載「聲請人（即太古公司）因相對人（即高雄縣政府）可依保固條款向原承包商主張保固責任之部分，所造成聲請人之售電損失部分，應准聲請人向相對人主張損失之補償，爰以新台幣准駁之金額定其計算基礎，其計算公式如下：售電損失請求之金額X （因保固所准之賠償金額【新台幣部分】÷因保固所提請求賠償之總金額【新台幣部分】＝判斷所准許之售電損失，依前揭計算公式，相對人應給付聲請人新台幣一千五百四十三萬五千零三十一元」等語觀之，可知系爭仲裁判斷所採之計算方式，既非依據合約約定，亦非依據法律規定，更與太古公司之主張不符，顯見系爭仲裁判斷未依合約及民法之規定，而依金額比例之衡平法則判斷高雄縣政府應負擔售電損失，惟兩造並未合意適用衡平原則，仲裁庭以勝訴敗訴比例金額計算，且其計算方式亦不合損害賠償之法理，亦無情事變更之特殊事由，原仲裁判斷顯有違背仲裁法第三十一條規定，而有撤銷仲裁之事由。是高雄縣政府及參加人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第三十一條之規定，而構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由，應屬可採。綜上所述，高雄縣政府請求撤銷系爭仲裁判斷關於命伊給付售電損失新台幣一千五百四十三萬五千零三十一元本息及該部分仲裁費用，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審因而將第一審所為高雄縣政府敗訴判決一部廢棄，改判系爭仲裁判斷關於命高雄縣政府給付太古公司新台幣一千五百四十三萬五千零三十一元本息部分及該部分仲裁費用應予撤銷，其餘部分予以維持，並駁回高雄縣政府其餘之上訴，經核於法洵無違誤。兩造上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，各自指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，均為無理由。
據上論結，本件兩造上訴均無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 童 有 德法官 許 正 順本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十 日
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