最高法院民事判決 九十七年度台上字第二一五五號上 訴 人 協榮航業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 沈明達律師被 上訴 人 香港商凱索企業有限公司（KELSO ENTERPRISES LT兼 法 定代 理 人 乙 ○被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十七年四月八日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人香港商凱索企業有限公司為給付之上訴及其追加之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人香港商凱索企業有限公司（下稱凱索公司）間請求損害賠償事件，歷經台灣台北地方法院（下稱台北地院）六十九年度訴字第二三七二號、原法院八十九年度上更第三九號、最高法院九十一年度台上字第二六四七號判決命伊給付凱索公司新台幣（下同）一千八百四十五萬二千三百十元及自民國六十九年八月十七日起算之法定遲延利息確定（下稱前案確定判決），旋由被上訴人乙○無權代表凱索公司，委任被上訴人甲○○聲請強制執行（執行案號：台北地院九十二年度執字第一六九七六號，下稱系爭執行案件），甲○○先後於九十二年六月十一日、同年八月二十一日領取案款八百七十二萬七千八百六十三元及三千零四十七萬一千七百二十八元（下稱系爭案款）後，竟以「甲○○聯合法律事務所代收法治及公義社會基金會（下稱法治基金會）籌備處捐款專戶」名義保管，予以侵占，致伊雖於強制執行程序終結前，以行使同時履行抗辯權為由，對凱索公司提起債務人異議之訴，並經台北地院以九十二年度海商字第二六號判決伊勝訴確定（下稱後案判決），亦未能領回案款。按執行法院逕將案款交由甲○○具領完畢，所為執行程序違法，應屬無效；凱索公司未依後案判決為同時履行（即交付載貨證券）即取得案款，亦屬無法律上之原因而受利益，伊得本於侵權行為、不當得利規定，請求被上訴人連帶賠償或返還案款。另乙○委任甲○○聲請強制執行、領取案款及嗣後將該案款捐贈法治基金會等行為，均因違反香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第三十九條之規定而無效；如認其行為有效，依民法第五百四十一條第一項之規定，甲○○亦應將所領取之案款交付凱索公司，伊為凱索公司之債權人，自得代位行使凱索公司對於甲○○之上開請求權等情，爰以先位聲明，求為命被上訴人連帶給付三千九百十九萬九千五百九十一元，及其中八百七十二萬七千八百六十三元自九十二年六月十四日起，其餘三千零四十七萬一千七百二十八元自同年八月二十四日起按法定利率計算之遲延利息；並在原審追加備位聲明，求為命甲○○給付上開本息予凱索公司，由伊代為受領之判決。
被上訴人則以：乙○為凱索公司之董事，依香港公司條例相關規定，其代表凱索公司委任甲○○聲請強制執行及領取案款，均屬有效，亦不受港澳條例第三十九條規定之限制。又前案判決已確定，且該案伊係向上訴人請求損害賠償，非因雙務契約互負給付義務，上訴人自不得於執行程序中為同時履行之抗辯，系爭執行程序並無違法，伊等無侵權行為或不當得利可言。且凱索公司係於執行程序中與上訴人會算，雙方互相讓步達成和解而受償，是後案判決結果，不影響其受償之合法性。另凱索公司依強制執行程序取得之案款，本於所有權人地位自有處分權，是乙○代表凱索公司委任甲○○成立法治基金會而為捐贈，亦無不法可言等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人與凱索公司間損害賠償事件，經前案確定判決命上訴人給付凱索公司一千八百四十五萬二千三百十元及自六十九年八月十七日起算之法定遲延利息，嗣乙○代表凱索公司委任甲○○，以該確定判決為執行名義，聲請法院對上訴人之財產為強制執行，復委任甲○○領取案款，甲○○先後於九十二年六月十一日、同年八月二十一日領得系爭案款後，乙○又代表凱索公司，與甲○○訂立協議書，約定將系爭案款扣除費用後之餘款，以凱索公司名義捐贈成立法治基金會，上訴人則於強制執行程序進行中之九十二年七月間，以行使同時履行抗辯權為由，提起債務人異議之訴，經判決上訴人勝訴確定，嗣凱索公司就該確定判決提起再審之訴，經原法院九十五年度重上更㈠字第一八九號判決其敗訴，復經最高法院以九十六年度台上字第二一三三號裁定駁回其上訴而告確定。上訴人雖主張乙○無權委任甲○○聲請強制執行、領取案款，執行法院將案款交由甲○○領取完畢，係屬違法而無效云云。惟按民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。依台灣地區法律關於未經認許之外國法人、團體或其他機構得為告訴或自訴之規定，於香港或澳門之法人、團體或其他機構準用之。港澳條例第三十八條前段、第四十六條第三項分別定有明文。是以，對於香港澳門地區未經認許之法人，應認其得在我國為民事訴訟之原告、被告；同條例第三十九條所稱未經許可之香港法人不得在台灣地區為「法律行為」，並不包括訴訟行為。又凱索公司於九十二年五月間委任甲○○聲請強制執行時，該公司之董事為乙○及訴外人何鋯，既為兩造所不爭，則依涉外民事法律適用法第一條第一項、香港公司條例第三十二章第一百五十七條前段「董事或經理的作為均屬有效」之規定，乙○自有權代表凱索公司委任甲○○為聲請強制執行及領取案款之訴訟行為。另凱索公司在台灣未設立分公司，無法提示國庫支票，執行法院依聲請，將支票（即案款）交由甲○○具領，亦不違法。而後案判決係於九十三年六月六日始確定，系爭執行程序則於九十二年八月二十一日（甲○○代凱索公司領取案款之日）終結，亦難因該債務人異議之訴判決上訴人勝訴，而指系爭執行程序違法。職是，上訴人依侵權行為、不當得利規定，請求被上訴人連帶賠償或返還案款，即有未合。其次，後案確定判決主文第一項、第二項雖分別記載「凱索公司依前台北地院六十九年度訴字第二三七二號判決請求上訴人給付一千八百四十五萬二千三百十元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給上訴人」、「確認台北地院六十九年度訴字第二三七二號、原法院八十九年度上更第三九號命上訴人給付之利息債權不存在，凱索公司不得就該部分之判決對上訴人強制執行」等語，凱索公司對之提起再審之訴，亦受敗訴判決確定，但後案判決第一項僅命凱索公司請求上訴人給付一千八百四十五萬二千三百十元之同時，應交付載貨證券正本予上訴人，並未否定凱索公司對上訴人有該債權存在，則凱索公司於系爭強制執行程序中獲償，應係有法律上原因，並無因後案判決而致法律上之原因嗣後不存在之情事。再後案判決第二項僅載就上訴人給付遲延利息部分，不得強制執行，而非撤銷系爭執行程序，系爭強制執行並於後案判決確定前，業已終結，自不能溯及認為凱索公司所受清償，係屬無法律上之原因。況依強制執行法第五十八條第一項規定，查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，當事人以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，雖屬認定，惟就其權利義務之範圍或數額等，因和解而有所拋棄或增減者，此項拋棄或增減，仍有民法第七百三十七條規定之適用。後案判決雖確認前案確定判決命上訴人給付之利息債權不存在，惟上訴人前於九十二年六月十二日系爭執行程序進行中，具狀陳明其願提出現金清償債務，嗣並與凱索公司於執行法院會算本金、利息、訴訟及執行費用，達成「上訴人共應給付三千九百十九萬九千五百九十二元，扣除凱索公司前已收取之八百七十二萬七千八百
六十三．二四元，及上訴人提出之三千萬元支票後，上訴人尚應支付四十七萬一千七百二十八．七六元，上訴人當場交付餘額予執行法院」之合意，上訴人既與凱索公司就應履行之債務範圍、給付金額、已受清償金額、清償方式等有所協議，自應認其等間就上開事項已成立和解，雖此和解僅有認定之效力，但法院不得為與和解結果相反之認定。凱索公司既係於強制執行程序中，因與上訴人成立和解而受償，是前案判決所示之利息債權是否存在，有無執行力，即均非所問；系爭利息債權嗣雖經後案判決認其不存在，亦難謂凱索公司基於和解而取得之利益，係無法律上之原因，上訴人亦不得因後案判決其勝訴確定，而依不當得利規定，請求凱索公司返還系爭案款。上訴人對於凱索公司既無金錢債權存在，則不論甲○○對於凱索公司是否負有返還系爭案款之債務，上訴人即無從依民法第二百四十二條規定行使代位權。從而，上訴人依侵權行為、不當得利規定，先位聲明請求上訴人連帶給付三千九百十九萬九千五百九十一元本息，及追加備位聲明請求甲○○給付上開本息予凱索公司，由其代為受領，即均屬無據，不應准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，並駁回其追加之訴。
關於廢棄發回部分（即上訴人先位之訴請求被上訴人凱索公司為給付，及追加之訴請求甲○○應給付予凱索公司，由其代位受領部分）：
惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。查凱索公司雖係以前案確定判決為執行名義而受償系爭案款，惟上訴人嗣提起債務人異議之訴，並獲勝訴判決，該判決主文第一、二項分別記載「凱索公司依前台北地院六十九年度訴字第二三七二號判決請求上訴人給付一千八百四十五萬二千三百十元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給上訴人」、「確認台北地院六十九年度訴字第二三七二號、原法院八十九年度上更第三九號命上訴人給付之利息債權不存在，凱索公司不得就該部分之判決對上訴人強制執行」等語，雖未諭知撤銷系爭執行程序，惟所謂債務人異議之訴，係債務人本於程序法上之異議權，請求法院宣告不許基於執行名義為強制執行，以排除執行名義之執行力。後案判決既屬債務人異議之訴判決，且判令凱索公司不得就上開執行名義所載之利息債權為強制執行，則於該判決已確定而有既判力時（該判決是否已確定，尚待釐清，詳如後述），系爭執行名義關於利息部分即失其執行力，凱索公司前基於該執行名義受領案款，即應認失其法律上之原因。至於強制執行法第五十八條規定「查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封」，所謂提出現款，係向執行法院提出，是債務人提出現款，亦係債權人強制執行之結果，非其為任意給付。上訴人雖於系爭執行程序中提出現款，並與凱索公司會算其應給付之金額，惟其係向執行法院提出，此觀卷內執行法院函文記載「債務人與債權人至本院會帳，結算結果……，由債務人交付銀行簽發之支票予本院，作為清償之用……本院代債權人保管之前開支票必須提示先入本院設於中央銀行之帳戶，再由本院發國庫支票通知債權人具領」等語即明（見原審卷㈡二四、二五頁）。是上訴人與凱索公司雖就本金，利息、訴訟及執行費用為會算，並為清償，亦難認係基於和解契約而為任意清償。原審因上訴人於執行法院與凱索公司會算並為清償，即謂凱索公司係因和解而受償，不因後案結果而失其受領之原因云云，自有未合。次按雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付一部不能，而他方已就該部為對待給付者，得依不當得利之規定請求返還，民法第二百六十六條第二項定有明文。系爭執行名義命上訴人給付凱索公司一千八百四十五萬二千三百十元，與凱索公司應交付之載貨證券正本，如係上訴人與凱索公司基於雙務契約各應為之對待給付（被上訴人否認之，應予釐清），則於凱索公司一方不能交付載貨證券正本時，上訴人是否不得基於上開規定，請求凱索公司返還不當得利？上訴人依該法律關係請求凱索公司給付（見原審上字卷一二○頁），有無理由，原審未予論斷，亦有理由不備之違法。而上訴人先位之訴請求凱索公司給付部分有無理由，既尚待審認，則原審以其對凱索公司無金錢債權存在為由，駁回其追加之備位之訴，即屬無可維持。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。又判決是否已確定而有既判力，屬法院應依職權調查之事項。而對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。另送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所、或營業所行之。民事訴訟法第一百二十七條第一項及第一百三十六條第一項前段、第二項分別定有明文；而依同法第五十二條規定，民事訴訟法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之。查凱索公司為法人，訴訟文書自應向其法定代理人為送達，而凱索公司於再審之訴中陳稱「該公司之法定代理人乙○為中華民國籍，在台設有戶籍，且依二○○三年七月三十日由香港公司註冊辦事處核證之周年申報表記載，伊公司地址與後案判決中所載香港事務局查復行政院大陸委員會之伊公司地址不同，同年申報表並載有乙○在台地址，足見香港事務局查復之地址有誤，後案判決法院依該錯誤之地址自無法送達訴訟文書予伊公司」（見一審卷一三九、一四○頁），於原審亦稱「後案判決法院未對債權人（指凱索公司）在台（法定）代理人送達文書，文書送達是否合法即有疑問」（見原審更字卷㈡一五頁）各等語，則該債務人異議之訴判決是否合法送達凱索公司而已確定，即滋疑義。此攸關該判決於上訴人與凱索公司間是否已生既判力，案經發回，應予以調查、釐清，附此敘明。
關於駁回上訴部分（即上訴人先位之訴請求被上訴人乙○、甲○○給付部分）：
原審以上開理由，維持第一審所為上訴人該部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒執陳詞，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 許 澍 林法官 童 有 德本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十一 日
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