最高法院民事判決 九十七年度台上字第二一八三號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃木春律師上 訴 人 乙○○
4訴訟代理人 王秀哲律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，兩造對於中華民國九十七年五月二十日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度上字第八六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人乙○○負擔。
理 由本件上訴人甲○○主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段一０、一一、
五二、五四、六六一、六六四、七三八、七三九、七四０、七五
七、七六三地號等十一筆土地（即第一審判決附表所示土地，下稱系爭土地），係祭祀公業賴魁公所有，系爭祭祀公業為伊十六世祖賴俊公於清朝所設立，祖廟設於嘉義市大溪厝一六一號，前任管理人係伊之父即訴外人賴炳煌、賴輦。賴輦於台灣日據時期死亡且無子嗣，繼由賴炳煌管理。賴炳煌於民國五十九年九月十三日去世，因派下員眾多且散居各地而未再選任管理人。對造上訴人乙○○非系爭祭祀公業之派下員，竟於六十八年間，持偽造之私文書，逕自向地政事務所登記為系爭土地之管理人，乙○○之偽造文書行為，已經刑事判決有罪確定，其於刑事程序中，與賴純卿訂立和解書，承認其非祭祀公業賴魁公派下員，其所為管理登記名義人係錯誤，願向嘉義縣政府申請註銷祭祀公業登記表、土地標示清冊、派下全員名冊，並向嘉義縣地政事務所辦理塗銷管理人登記。惟其後乙○○僅向嘉義縣政府申請註銷登記並經該府公告撤銷，並未向地政事務所申請塗銷管理人登記，伊係祭祀公業賴魁公之派下員，系爭土地係伊及其他派下員公同共有。乙○○偽造私文書逕自登記為系爭十一筆土地之管理人，且否認伊之派下員地位，已侵害伊及其他派下員之地位及對系爭土地之所有權，就塗銷登記部分，伊已得全體派下員之同意提起本件訴訟等情，求為確認乙○○對祭祀公業賴魁公之派下權及管理權均不存在，乙○○應塗銷系爭土地之管理人登記之判決（第一審判決確認上訴人乙○○對祭祀公業賴魁公之派下權及管理權不存在，駁回上訴人甲○○其餘之訴，兩造分別就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；原審判決駁回兩造上訴，兩造均聲明不服）。
對造上訴人乙○○則以：對造上訴人甲○○起訴確認伊非派下員亦非管理人之前提要件為甲○○應舉證其係派下員，賴炳煌雖係管理人，並不當然即為派下員，故甲○○亦非派下員。又甲○○既無法舉證其係祭祀公業賴魁公派下員，縱伊確非派下員及管理人，甲○○亦無確認利益，而係當事人不適格。祭祀公業係日據時期始有之制度，甲○○主張祭祀公業賴魁公為其十六世祖賴俊公所設立顯係不實，足認甲○○與祭祀公業賴魁公毫無法律關聯，更非派下員等語，資為抗辯。
原審以：甲○○主張乙○○行使偽造私文書，足認乙○○非祭祀公業賴魁公之派下員及管理人，且乙○○至今尚未向地政事務所申請塗銷管理人登記，致伊之權利受有損害，而有受確認乙○○派下權不存在之法律上利益，是甲○○提起本件確認之訴，即屬有據。而賴炳煌係甲○○之父，賴炳煌為前任管理人，有舊戶籍謄本在卷可稽。按祭祀公業習慣上以選任派下員為原則，賴炳煌既為前任管理人，即可認其為系爭祭祀公業派下員，甲○○因賴炳煌死亡而繼承取得派下員地位。乙○○抗辯管理人非必為派下員云云，即應由其就此變態事實負舉證責任。另嘉義縣水上鄉公所（下稱水上鄉公所）之同意派下全員名冊備查與否，本即無確定祭祀公業派下權有無及誰屬之私權之法律上效力，乙○○抗辯稱甲○○申報派下員業經水上鄉公所駁回，其非派下員云云，洵無可取。至於賴氏宗譜未記載賴輦係派下員，並不能因此即認其非派下員，況縱認屬實，然賴炳煌為前任管理人，管理人以派下員擔任為原則，甲○○自因賴炳煌之死亡而繼承取得其派下員地位，並無涉於賴輦是否列於賴氏大宗譜、賴輦是否為系爭祭祀公業派下員。從而，應認乙○○未盡其舉證之責。又審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，並斟酌上開民事訴訟法第二百七十七條但書之規定予以緩和舉證責任分配之原則，認甲○○為系爭祭祀公業派下員，故甲○○所提確認之訴有確認利益而具當事人適格。另縱甲○○未得其他派下員同意，提起本件確認之訴，仍應認其當事人之適格並無欠缺（最高法院五十四年台上字第二０三五號判例參照）。次查，是否係祭祀公業之派下員，並非專業知識，但凡一般人均可知悉，且通常派下員均每年祭拜祖先，乙○○既於刑事程序（台灣嘉義地方法院七十年度訴字第五０號）中自承非賴魁公祭祀公業之派下員，在律師見證下承認其非派下員，且已依約（向縣政府）撤銷其與兄弟五人之派下員申請，其上開行為既出於自由意志，應屬事實，則其於提出八十六年公證書證明其祭拜賴魁公之事實，既與證人賴庚申所證述「乙○○未曾去祭拜」之事實不符，且與其於刑事庭自承之事實不合，並無足為其有利之認定。乙○○空言主張其係派下員及管理人，卻未提出任何證據以資證明，其主張不可採，故應認乙○○並非系爭祭祀公業之派下員，亦非管理人。甲○○請求確認其對祭祀公業賴魁公派下權及管理權不存在，即屬有據，應予准許。末查，甲○○雖為祭祀公業之派下員，其對祭祀公業之財產僅屬公同共有人，且參以甲○○之子即訴外人賴一鵬，曾於七十八年間，向水上鄉公所申請變更管理人登記及發給派下員證明時所提出之推舉書、賴俊公派下族譜系統表、祭祀公業賴魁公派下員名冊所載派下員人數，均高於甲○○所提全體派下員同意其起訴之同意書所載之派下員人數，可知甲○○一人起訴行使民法第七百六十七條物上請求權，顯未得全體派下員之同意，甲○○亦未再提出其他證據，以證明祭祀公業有何法律或契約之規定，及其已得全體派下員之就祭祀公業行使民法第七百六十七條之物上請求權，則甲○○此部分訴訟，應認當事人之適格有欠缺。準此，甲○○基於民法第七百六十七條規定之法律關係，訴請乙○○塗銷系爭土地管理人之登記，即非正當，此部分之請求，不應准許，爰將第一審所為兩造各自敗訴部分予以維持，駁回兩造之上訴。
（一）關於原審駁回甲○○上訴部分（即請求乙○○塗銷系爭土地管理人之登記上訴部分）：查甲○○主張：依土地法第七十二條規定土地總登記後土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時應為變更登記。第七十三條第一項規定土地權利變更登記應由權利人及義務人會同聲請之。本件祭記公業賴魁公管理人並非乙○○，被乙○○偽造文書登記為管理人，雖乙○○兩次偽造文書罪被發現後訴請偵辦，先後兩次被判刑確定並執行完畢，所偽造文書也被沒收，又已自動向主管機關水上鄉公所撤銷其偽造之派下員及管理人登記，但未塗銷該公業所有土地之管理人登記，其為塗銷登記之義務人。派下員甲○○提起本件之訴，請求確認乙○○對祭祀公業賴魁公之派下權及管理權不存在，並塗銷土地之管理人登記。經一審判決確認乙○○之派下權及管理權不存在，俟該判決確定時，乙○○非管理人即告確認，依上開土地法規定即有辦理土地塗銷登記之義務，甲○○為該公業派下員，自得本於土地法第七十二條之規定，請求乙○○辦理塗銷登記等語（原審卷第二００頁至二０一頁），為其重要之攻擊防禦方法，且攸關乙○○塗銷系爭土地管理人之登記，原審恝置未論，即為甲○○不利之判斷，殊屬可議。甲○○上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。又本院三十九年台上字第三六四號（2） 判例要旨：「台灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，自無當事人能力」，因與祭祀公業條例之規定不符，自九十七年七月一日起不再援用，是有關台灣之祭祀公業之性質，於發回更審時應注意及之。
（二）關於原審駁回乙○○上訴部分（即確認其對祭祀公業賴魁公派下權及管理權不存在上訴部分）：原審以上開理由駁回乙○○之上訴，核無不合。乙○○上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件甲○○上訴為有理由，乙○○上訴為無理由。依民事訴訟法第第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 童 有 德法官 許 正 順本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十八 日
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