最高法院民事判決 九十七年度台上字第二二三九號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林家祺律師
李兆環律師被 上訴 人 銓敘部法定代理人 乙○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年六月十日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上國更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件訴訟上訴本院後，被上訴人之法定代理人已由吳聰成變更為乙○○，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先行敘明。
次查上訴人主張：伊自民國四十五年四月起擔任前台灣省政府交通處公路局（下稱公路局）第一區工程處（八十八年間改隸原審追加被告交通部公路總局第一區養護工程處，下稱一工處）課員職務，原應於八十六年十二月十六日伊年滿六十五歲時命令退休。詎一工處未依法於三個月前即八十六年九月十六日起至伊因案停職生效之同年十二月二十三日期間，交付退休事實表供伊填寫，或代伊填寫，亦未彙轉伊之退休事實表及相關證明文件予被上訴人。而被上訴人為公務員退休業務主管機關，非但怠於監督、糾正一工處未為伊辦理退休之違法行為，且於八十七年一月十二日核准一工處暫緩為伊辦理退休之函文，侵害伊退休之權利，致受有新台幣（下同）九百八十一萬一千六百九十六元之損害，經向被上訴人請求國家賠償被拒等情，爰依國家賠償法第二條第二項規定，求為命被上訴人如數給付之判決（上訴人原請求八百十九萬九千七百五十八元本息，於原審擴張請求為九百八十一萬一千六百九十六元本息。至上訴人對一工處為請求部分，已受敗訴判決確定）。
被上訴人則以：上訴人因貪污罪行經檢察官提起公訴後，於八十六年十二月二十三日受停職處分，於八十七年一月二十三日為公務員懲戒委員會（下稱公懲會）議決撤職並停止任用二年，已不具現職公務員身分，當然不得辦理退休。其停止任用二年後，再申請補辦屆齡命令退休，即屬無職可退，伊不予准許，自無不合。至上訴人於八十六年十二月十七日原應申辦屆齡退休而處於可辦理之狀態卻未辦理，致伊無從審定其退休案，伊亦無怠於執行職務可言。況上訴人主張退休權利受侵害之損害賠償請求權，亦罹於二年時效而消滅等語，資為抗辯。
原審以：上訴人係於000年00月00日出生，自四十五年四月起擔任一工處課員職務，原應於八十六年十二月十七日屆齡退休，至遲亦應於八十七年一月十六日為退休生效日。公路局於八十六年十月二十日以八六路人三字第四七八一一號函報暫緩辦理上訴人退休案，被上訴人於同年十一月二十八日以八六台特三字第一五四五六四八號函請公路局查明「暫緩停職」之法令依據，公路局於同年十二月六日以八六路人三字第○五六○四三號函被上訴人告知將對上訴人依據台灣省政府及所屬機關處理獎懲案件注意事項暫緩停職，請示可否暫緩辦理上訴人之退休；並於同年十二月二十二日以八六路人三字第八七一一九號函檢附停職令予被上訴人，被上訴人於八十七年一月十二日以八七台特三字第一五七一一七四號函，核備上訴人屆退案暫緩辦理。上開交通處於八十六年十二月十六日以八六交人字第五六五九三號令核定將上訴人予以停職，該停職令於000年00月000日生效開始執行。前台灣省政府並於八十六年十二月二十日以八六府人三字第一二一一一九號函將上訴人移送公懲會審議，經公懲會議決撤職並停止任用二年（執行期間自八十七年二月六日起至八十九年二月五日止）。嗣上訴人於八十九年二月二十二日向一工處申請補辦屆齡退休，經一工處於八十九年三月六日函否准其申請。上訴人乃於八十九年四月十四日向被上訴人申請補辦退休，經被上訴人於八十九年五月十日八九退三字第一八八七三一五號函以上訴人自八十六年十二月二十三日起停職，並經公懲會議決撤職，已非現職人員為由，未同意其所請，上訴人不服提起復審，經被上訴人決定復審駁回，上訴人復向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審，經該會以九○公審決字第○○○四號再復審決定書駁回再復審。上訴人再向台北高等行政法院提起行政訴訟，經該法院以九十年度訴字第二八四一號判決駁回上訴人之訴，並經最高行政法院以九十二年度裁字第五九六號裁定駁回其上訴，而告確定。上訴人於九十一年六月二十六日向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於同年七月二十三日作成九十一年賠議字第○○一號拒絕賠償理由書，均為兩造所不爭。按國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。第按各機關自願或命令退休人員，於退休三個月前，應填具退休事實表二份，檢同本人最近一吋半身相片四張，本法修正前之任職證件及有關證明文件，報請服務機關彙轉銓敘部審定。各機關命令退休人員未依前項規定辦理者，應由服務機關代為填具退休事實表，檢同有關證明文件，彙轉銓敘部，公務人員退休法施行細則第二十一條第一項、第二項定有明文。又公務人員年滿六十五歲，應命令退休。應命令退休人員，服務機關未命令退休或未報請延長服務者，銓敘部查明後，應即通知其服務機關或上級機關依法辦理，其不依法辦理者，即通知審計機關不予核銷所支之俸給待遇，亦為公務人員退休法施行細則第二十三條所明定。準此，銓敘部查明後應即通知之對象為公務人員所屬之服務機關或上級機關，該管機關不依法辦理時，銓敘部亦無直接命令應命令退休人員退休之權責，僅能通知審計機關不予核銷該公務員所支之俸給待遇，是銓敘部對公務人員並無命令退休之義務，公務人員在公法上要無對銓敘部請求逕對其命令退休之權利。上訴人應無請求被上訴人對其命令退休之權利，被上訴人自無對上訴人命令退休之作為義務，亦無對其命令退休之可能，上訴人依國家賠償法第二條第二項後段規定，請求被上訴人賠償損害，難謂有據。又按公懲會對於受移送之懲戒案件，認為情節重大，有先行停止職務之必要者，得通知該管主管長官，先行停止被付懲戒人之職務。主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請公懲會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務，公務員懲戒法第四條定有明文。而公務員因案在公懲會審議中者，不得資遣或申請退休，公務員懲戒法第七條第一項前段定有明文；涉案公務人員，除於撤職、休職、免職、停職期間非屬現職人員，與公務人員退休法第二條規定不符，或經彈劾、移付懲戒，依公務員懲戒法第七條規定不得申請自願退休外，如其任職年資與年齡合於退休條件者，固可辦理退休，惟公務人員退休法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員，為公務人員退休法第二條所明定。涉案公務人員於撤職、停職期間非屬現職人員，即與本條規定不符，則同法第三條所定公務人員之自願退休及命令退休同受規範，亦即撤職、停職期間之公務人員不得申請辦理自願退休，服務機關亦不得命令退休。雖上訴人於八十六年十二月十六日屆滿六十五歲，原應命令退休，依公務人員退休法第五條及同法施行細則第七條規定，至遲以八十七年一月十六日為退休生效日。然上訴人自八十六年十二月二十三日至八十七年二月五日止均為停職人員，有前開交通處第五六五九三號令可證，停職人員既非現職人員，上訴人自不得申請自願退休，一工處亦不得命令上訴人退休。是被上訴人於上訴人自八十六年十二月二十三日停職後之八十七年一月十二日函覆公路局，同意核備上訴人屆退案暫緩辦理，尚非無據。至上訴人對於一工處未為其辦理退休，又以暫緩停職為由，暫緩辦理退休之行為，並未循適當程序表示不服，上訴人與國家間之任用關係自仍存在，上訴人尚處屆齡可以請求辦理強制退休之狀態中，迄至八十六年十二月二十三日停職，八十七年一月二十七日經公懲會議決撤職並停止任用二年，自八十七年二月六日開始執行，上訴人屆齡退休之事實狀態，因撤職致無從辦理，此與被上訴人於八十七年一月十二日函覆公路局同意上訴人屆退案暫緩辦理無涉。則上訴人於八十六年十二月二十三日停職後，因非屬現職人員，不得辦理命令退休，被上訴人於八十七年一月十二日函覆公路局，同意核備上訴人屆退案暫緩辦理，即非無據。且上訴人經公懲會議決撤職，又非現職人員，即使被上訴人未同意暫緩上訴人退休，亦無從辦理命令退休。上訴人依國家賠償法第二條第二項前段規定，主張被上訴人有故意或過失不法侵害其退休權利，亦非有據。從而上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，於第一審請求八百十九萬九千七百五十八元本息，嗣於原審擴張聲明，請求被上訴人給付伊九百八十一萬一千六百九十六元及自九十一年六月二十六日起算之法定遲延利息，不應准許等詞，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴，於法核無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，並就原審所為論斷，泛言違法，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 三 日
m