最高法院民事判決 九十七年度台上字第二三一二號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林辰彥律師被 上訴 人 苗栗縣苗栗市農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊博堯律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十七年六月十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度重上字第八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人陳永堂於民國八十年八月九日邀上訴人為連帶保證人與伊簽訂擔保放款借據，向伊借款新台幣（下同）九百萬元，借款期間自八十年八月九日起至八十二年二月九日止，利息按伊基本放款利率百分之十加碼年息百分之一點五計付。惟陳永堂及上訴人自八十一年七月十七日起即未依約繳付本息，經伊聲請執行陳永堂財產受償九十五萬二千五百二十五元後，尚積欠本金八百零四萬零四百七十五元及其利息、違約金，上訴人依約應負連帶保證之責任等情，爰依連帶保證契約之法律關係，求為命上訴人連帶給付伊八百零四萬零四百七十五元，及加計自九十年一月七日起至清償日止按年息百分之十一點五計算利息，並按上開利率百分之二十計算違約金之判決。
上訴人則以：伊於八十年八月六日將所有原購自訴外人傅阿亮之坐落在苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上一六七、一七三建號之建物（下稱系爭房地），售予訴外人陳鑑華（現改名為陳建華），由於伊先前購買系爭房地時曾向新竹區中小企業銀行辦理設定本金最高限額四百萬元，實借三百二十萬元之抵押貸款，陳建華為另向被上訴人抵押貸款以清償上揭舊貸款，乃要求伊交付印鑑章等證明文件。詎被上訴人竟乘機偽造系爭借款之擔保放款借據、借款申請書等文件，將伊列為系爭借款之連帶保證人，然伊與陳永堂素不相識，不可能擔任其借款之連帶保證人。伊事後發現系爭房地於完成買賣所有權移轉登記後，伊仍登記為抵押債權之債務人，且借款人並非房地所有權人，設定抵押權之金額亦高於原貸款金額甚多，乃要求被上訴人及陳建華須立即變更債務人及抵押物義務人，被上訴人即於八十年十一月十五日辦竣變更登記。伊既非系爭借款之連帶保證人，被上訴人自不能請求伊負連帶清償之責。且縱認系爭借貸債務於八十年八月九日發生，惟被上訴人既於八十年十一月十五日同意變更不列伊為債務人及義務人，自應解為被上訴人業已解除伊之連帶保證責任，不能再以失效之約定書為請求等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人於八十年八月六日將系爭房地售予陳鑑華，系爭房地其中建號一六七建物全部及一○○三號土地應有部分二四分之一為系爭借款之擔保物等事實，為兩造所不爭執，復有兩造所提出之消費借貸契約書、不動產歷次移轉交易登記紀錄在卷可稽，堪信被上訴人此部分之主張為真實。查系爭借款之借款申請書、擔保放款借據及約定書上之上訴人乙○○印文，經法務部調查局鑑定結果認為上開文件上乙○○印文與上訴人提供之乙○○印鑑章原物印文相同，乙○○又不能提出該印文為他人盜用之積極證據以實其說，應認該擔保放款借據、借款申請書上「乙○○」之印文為真正。上訴人甲○○又已自認擔保放款借據及約定書上簽名、用印為真正，堪認兩造間成立連帶保證契約，上訴人自應依擔保放款借據及約定書之約定，就系爭債務負連帶保證之責。被上訴人雖於八十年十一月十五日同意將系爭房地其中一○○三號土地應有部分二四分之二及其上門牌號碼公館鄉五谷村五谷二三六之二號房屋（即建號一六七建物）之抵押權登記義務人及債務人，由原為義務人乙○○、甲○○及債務人甲○○、乙○○、陳鑑華、陳永堂，變更為義務人李冬娘及債務人李東娘、陳鑑華、陳永堂；二三六之三號房屋（即建號一七三建物）之抵押權登記義務人及債務人，由原為義務人乙○○及債務人乙○○、陳鑑華、陳廖阿妹，變更為義務人陳鑑華及債務人陳鑑華、陳廖阿妹。惟依系爭擔保放款借據第十九條及約定書第二十五條（原判決誤載為第二十六條）、第二十八條之約定，可知若被上訴人同意免除上訴人之連帶保證責任，自應提出免除連帶保證責任之書面證明予上訴人，惟上訴人迄今仍無法提出證明，且系爭擔保放款借據連帶保證人欄仍列上訴人，並未將連帶保證人欄上訴人之簽名及印文刪除，亦未註記任何有關變更約定之文字，兩造復未簽訂其他足以推翻系爭擔保放款借據及約定書約定之契約，應認被上訴人僅單純將義務人及債務人變更登記，並非同意免除上訴人連帶保證人責任。上訴人抗辯系爭連帶保證契約業已消滅，不足採信。被上訴人主張上訴人為陳永堂借款之連帶保證人，因陳永堂未依約繳納本息，已視為全部屆清償期，被上訴人向台灣新竹地方法院聲請拍賣擔保物受償後，尚餘八百零四萬零四百七十五元迄未獲償，上訴人為陳永堂之連帶保證人，應負連帶清償責任，堪信為真實。從而，被上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付八百零四萬零四百七十五元及加計自九十年一月七日起至清償日止按年息百分之十一點五計算利息，並按上開利率百分之二十計算違約金，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查以陳永堂為借款人名義之擔保放款借據第十九條係記載：「保證人願保證借款人須將本借款本息及依據本借款所應負擔之一切款額完全清償，非至借款人之責任完全消滅，其保證責任不歸消滅，並願預先將先訴抗辯權及檢索抗辯權拋棄，借款人如不依約履行償還債務時，雖有擔保物為之擔保，保證人仍願立即履行保證責任，如數代為清償。」。另以上訴人名義簽立之約定書第二十五條、第二十八條係分別記載：「立約人所保證之債務人與貴會協商後，貴會即使返還該債務人所提供之擔保品之全部或一部，立約人仍負保證人責任，決無異議」、「立約人所保證之債務人在貴會借款本息未完全清還之前，保證人不得自行退保（保證人雖登報聲明退保本約據上之保證仍屬有效），但貴會認為必要時，得通知更換保證人，一經通知，借款人當即照辦，惟原保證人須俟貴會允其解除保證責任後，方能卸責」（見一審九八號卷第六○、七四、七五頁）。上開記載內容，並無被上訴人要免除上訴人之連帶保證責任須出具書面證明予上訴人之約定。乃原審竟依上開各條文記載，認被上訴人如同意免除上訴人之連帶保證責任，應提出免除連帶保證責任之書面予上訴人云云，顯有認定事實不憑證據之違誤。又免除債務，應由債權人向債務人以意思表示為之，其意思表示無須依一定之方式，無論依書面或以言詞為之，或以明示或默示之方法為之，均生效力。乃原審竟以上訴人無法提出書面證明，且擔保放款借據連帶保證人欄仍列上訴人，並未將連帶保證人欄上訴人之簽名及印文刪除，亦未註記任何有關變更約定之文字，兩造復未簽訂其他足以推翻擔保放款借據及約定書約定之契約為由，遽認被上訴人未同意免除上訴人之連帶保證責任，因而為上訴人敗訴之判決，亦有未當。次查擔保系爭借款之抵押物（建號一六七建物全部及一○○三號土地應有部分二四分之一），原登記債務人為上訴人二人及陳鑑華、陳永堂，上訴人既於其後之八十年十一月十五日同意申請變更登記債務人為李冬娘、陳鑑華、陳永堂，並於同年月十九日及二十日辦妥變更登記（見一審九八號卷第二六、二七、四一至四六頁），該變更登記後之債務人已無上訴人二人，則上訴人抗辯被上訴人事後已免除其二人之連帶保證債務云云（見同卷宗第八一、一一三、二三二、二三九頁），是否不足採取，非無斟酌餘地。被上訴人上開變更抵押權登記之債務人其原因究竟為何？上訴人如仍應負連帶保證之債務，被上訴人何以同意變更不列上訴人為債務人？原審未予澄清，以資判斷被上訴人有無免除上訴人二人之連帶保證責任，遽為上訴人不利之認定，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 阮 富 枝法官 顏 南 全法官 沈 方 維本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十七 日
Ｅ