最高法院民事判決 九十七年度台上字第二三二八號上 訴 人 鴻新船務股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳松棟律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十七年六月四日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度重勞上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊自民國九十二年八月一日起受僱於上訴人後，雖被調派至上訴人與他人合資在大陸地區設立之大連北良物流管理顧問有限公司（下稱北良公司），擔任總經理職務，與該公司間訂有定期性勞動契約。惟仍受上訴人之指揮監督，並由其持續為伊投保勞、健保，及按月給付伊新台幣（下同）六萬元薪資，兩造間即存有不定期勞動契約之僱傭關係。詎於九十四年十一月十五日伊遭北良公司非法解除職務後，上訴人非但未予聞問，反而自同年十二月一日起未再給付伊薪資，且將伊之勞、健保辦理退保。迨伊與北良公司在大陸地區之勞動爭議仲裁程序終結，於九十五年三月間返台，通知上訴人準備提供勞務，請其指派勞務時，又為上訴人所拒，並於九十五年三月二十三日逕以伊曠職為由，非法終止兩造間之勞動契約。該終止既不生效力，兩造間之僱傭關係即仍繼續存在。因上訴人否認雙方存有該關係，拒絕受領伊之勞務給付，伊自得訴請確認該僱傭關係存在，暨請求上訴人給付薪資。爰依勞動基準法及民法第四百八十七條規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在；上訴人應自九十四年十二月一日起至伊復職之日止，按月於每月之末日給付伊六萬元，暨自各該應給付之翌日起，加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊因與他人合資設立北良公司，乃於九十二年八月一日僱用被上訴人，指派其前往擔任總經理職務。兩造間之僱傭契約，應屬自被上訴人擔任北良公司總經理時起，至其職務被解除時止之定期性勞動契約。被上訴人既於九十四年十一月十五日經北良公司解除其總經理職務，兩造之僱傭關係即告終止。縱認兩造間之僱傭關係屬不定期勞動契約，然被上訴人於九十四年十二月十六日辦妥與北良公司新任總經理之職務交接後，並未返台歸建，而有曠職之情。伊據此終止兩造間之勞動契約，亦無不合，難謂雙方仍有僱傭關係存在。被上訴人所為之請求，均屬無理等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人自九十二年八月一日起經上訴人僱用，調派至上訴人與他人合資成立之北良公司擔任總經理職務後，仍受上訴人之指揮監督，並由上訴人持續為其辦理勞、健保，及按月給付六萬元薪資，兩造間有僱傭關係存在。嗣被上訴人於九十四年十一月十五日遭北良公司解除職務，上訴人自同年十二月一日起即未再給付薪資，且將被上訴人之勞、健保辦理退保。被上訴人完成與北良公司新任總經理之職務交接後，於九十四年十二月二十六日，對該公司向大陸地區大連市勞動爭議仲裁委員會（下稱大陸仲裁委員會）提起勞動爭議仲裁，經該委員會於九十五年三月六日作成仲裁書，認定北良公司之解職不合法，應賠償被上訴人。被上訴人旋即委任律師函請上訴人指派職務，上訴人則於九十五年三月二十三日通知被上訴人，以其經北良公司解除總經理職務後，未回台歸建，無故曠職數月為由，終止兩造間之勞動契約等事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。兩造於九十二年八月一日成立之勞動契約，雖未以書面為之，被上訴人簽交上訴人之人事保證書上，亦未載明勞動契約係定期或不定期。惟審酌該人事保證書上所載被上訴人之職務，為具有繼續性質之總經理特助。
而我國勞動基準法之立法規範，又係以不定期勞動契約為原則。再參以被上訴人於擔任北良公司總經理期間，仍受上訴人指揮監督，定期向上訴人報告工作情形，上訴人並持續為其投保勞、健保，按月給付薪資。及上訴人之總經理楊燕川證稱被上訴人於遭北良公司解職後，應回（上訴人）公司報到。暨上訴人於接獲被上訴人請求調派職務之信函時，猶具函以被上訴人曠職為由，為終止系爭勞動契約之表示等情。足認兩造間之僱傭關係，係屬不定期勞動契約。上訴人辯稱：其僱用被上訴人之唯一目的，在於調派被上訴人前往北良公司擔任特定且有任期之總經理職務，該僱傭關係屬定期勞動契約，於被上訴人遭解除總經理職務時即告終止云云，自無可取。是兩造間既屬不定期勞動契約，則雇主（上訴人）依勞動基準法第十二條第一項第六款（無正當理由曠職）規定，終止勞動契約時，本須以勞工（被上訴人）無正當理由未提供勞務為必要。乃上訴人於被上訴人自九十四年十一月十五日遭北良公司解除總經理職務時起，即未再給付被上訴人九十四年十二月以後之薪資。又片面將被上訴人之勞、健保辦理退保，更於被上訴人為維護權利，對北良公司向大陸仲裁委員會提付仲裁期間，未給予任何照護及協助。直至本件審理中，仍一再以兩造間之勞動契約屬定期性契約，於被上訴人遭北良公司解職時已因屆期而終止等詞為抗辯。凡此，均無從期待上訴人於被上訴人遭北良公司非法解職，完成勞務爭議仲裁程序前，將准許被上訴人之歸建或請假。且查被上訴人於該勞動爭議仲裁期間，僅係借用中國夏特公司總經理及香港紀元企業有限公司董事名義，以維持其在中國遼寧台商協會會員身分，為上訴人所不爭執。亦見被上訴人非因兼任各該總經理或董事，而有無故曠職之情事。其於九十五年三月六日獲遭北良公司非法解職之仲裁書後，隨即返台，於同年月九日委任律師向上訴人為準備給付勞務之通知，上訴人却予拒絕，即難謂被上訴人係無正當理由而未提供勞務。上訴人於九十五年三月二十三日認被上訴人無故曠職數月，終止兩造間之勞動契約，自非適法。被上訴人主張兩造間之僱傭關係仍繼續存在。因上訴人否認該僱傭關係之存在，而遲延受領被上訴人之勞務給付，其無補服勞務之義務。據以請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第四百八十七條之規定，訴請上訴人自九十四年十二月一日起至被上訴人復職之日止，按月於每月之末日給付被上訴人六萬元（薪資），及自各期應給付日之翌日起加付法定遲延利息，即屬有理。因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，經核於法並無違誤。上訴意旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他贅述之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 張 宗 權法官 陳 重 瑜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十九 日
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