最高法院民事判決 九十七年度台上字第二五一四號上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 蔡 碧 仲律師複 代理 人 張 宗 存律師被 上訴 人 乙○○○上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國九十七年七月二十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七年度重上字第四二號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：伊以坐落嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權全部，為上訴人設定系爭抵押權，並於民國八十二年十一月二十六日辦妥登記，約定債權清償日為八十二年十二月二十三日，並簽發同日到期面額各新台幣（下同）五百萬元、二百一十八萬元及二十一萬元之本票三張（下稱系爭三張本票），作為債權憑證，系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權。嗣上訴人以伊未清償上開債務，聲請強制執行，經台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以八十三年執字第一一五九號強制執行事件（下稱一一五九號強制執行事件）執行後，共受償三百零六萬五千一百零五元，其中面額五百萬元及二百一十八萬元等二紙本票債務未全部清償，經嘉義地院於八十五年八月十二日發給債權憑證。則上開二紙本票權利時效，於九十年八月十二日屆滿，且系爭抵押權未於九十五年八月十二日前實行，即因除斥期間經過而消滅。系爭抵押權擔保之債權，既係因前次抵押權所擔保之票據債權屆期未清償，經兩造會算結果，始由被上訴人簽發系爭本票，並設定系爭抵押權以為擔保。則系爭抵押權擔保之債權，顯為延續前次抵押所擔保之票據債權而來之系爭本票債權，而非上訴人所主張之一般借款。縱認系爭抵押權所擔保者非票據債權，惟系爭抵押權所擔保之債權，即上開強制執行事件未獲償之四百五十一萬七千六百三十四元，均為違約金債權，係按月息千分之三十計算，核屬過高，上訴人應無請求權，從而系爭抵押權應予以塗銷。縱認系爭抵押權所擔保之違約金債權非無效，亦已罹於時效而消滅等情。爰依票據法第二十二條第一項、民法第一百三十七條第三項、第八百八十條及抵押權消滅之法律關係，求為命：⑴上訴人將就被上訴人所有系爭土地所有權全部，於八十二年十一月二十六日登記權利總價值一千萬元之抵押權登記塗銷；⑵上訴人不得執嘉義地院八十七年度拍字第五三二號拍賣抵押物裁定為強制執行之判決。
上訴人則以：系爭土地於七十三年十二月七日所設定權利價值三百萬元之抵押權，迄未塗銷，該抵押權雖記載擔保票據債權，惟尚有二百零六萬四千七百三十元未為清償，雙方於八十二年十一月二十一日至訴外人池照統之代書事務所就原債權按二分四計算違約金，會算後計欠七百三十九萬一千零五十四元，經被上訴人當場簽發系爭三張本票作為債權憑證，並於八十二年十一月二十六日設定系爭抵押權。被上訴人於七十三年間為上訴人設定之抵押權所擔保之債權為借款債權，而系爭抵押權之債權係由上開抵押權會算後重新設定，自屬擔保借款之抵押權。又系爭抵押權之擔保債權係兩造重新計算後，依核算實際金額作為系爭抵押權所擔保之債權，並非以折扣或其他方法巧取利益情事。又系爭抵押權權利價值雖設定為一千萬元，惟實際發生之借款金額為七百三十九萬元。前經被上訴人向嘉義地院提起確認抵押權關係不存在之訴，經判決駁回上訴確定在案。則系爭抵押權確因借貸而設，系爭三張本票亦僅係借款之憑證，其時效並未消滅。被上訴人以與前主張抵押權之債權不成立之相同事由，再提起本件訴訟，有違背一事不再理之原則，亦違強制執行法第十四條第二項之規定等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人以債務人名義於七十三年十一月二十四日以系爭土地所有權全部，為上訴人及訴外人李洽淇設定擔保權利總金額三百萬元，清償期為七十四年十一月二十三日之抵押權（下稱前次抵押權），此有抵押權設定契約書、土地登記簿及他項權利證書足憑。然參以兩造於一審法院八十三年度自字第一五八號偽造有價證券刑事案件，及上訴人與被上訴人之夫許金喜於台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地院檢察署）八十三年度偵字第一六四四號偵查中，及許金喜與訴外人許祿於原審八十四年度上訴字第六八八號偽造有價證券案件之證述情節，可知前次設定之抵押權，其抵押權設定契約書、土地登記簿及他項權利證書等雖載明被上訴人係債務人，然實際上設定擔保三百萬元借款之真正債務人為許金喜及許祿，被上訴人僅係提供抵押物之義務人，應堪認定。次參前次抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」，及被上訴人之陳稱情節，顯見七十三年間被上訴人就其所有系爭土地設定前次抵押權所擔保之債權為許金喜及許祿二人簽發之票據債權。徵諸上訴人於原審八十五年度上更㈠字第二四一號偽造有價證券案件審理，及於嘉義地院檢察署八十三年度偵字第一六四四號偵查卷時之陳稱情節，及被上訴人亦坦認系爭抵押權因前次抵押權所擔保之票據到期未清償，經兩造會算後，尚欠本金二百零六萬四千七百三十元、違約金五百三十一萬四千三百二十四元及抵押權設定之規費一萬二千元，共計七百三十九萬一千零五十四元，被上訴人始簽發系爭本票，並設定系爭抵押權以為擔保等語，酌以兩造於會算後，被上訴人始設定系爭抵押權，約定被上訴人為債務人兼義務人，上訴人為權利人等情，足認系爭抵押權所擔保之債權金額，實際僅為系爭三張本票面額合計七百三十九萬元，且系爭抵押權擔保之債權，係因前次抵押權所擔保之票據債權屆期未清償，經兩造於八十二年間會算結果，始由被上訴人簽發系爭本票，並再設定系爭抵押權以為擔保。因之，系爭抵押權擔保之債權為延續前次抵押權所擔保之票據債權而來之本票債權，非上訴人所主張之一般借款債權，亦非始成立新債務而消滅舊債務之所謂債務更新。堪認被上訴人僅係代為清償上開借款及違約金之債務及其本身所負系爭抵押權設定規費之債務而簽發系爭三張本票，其並非上開借款及違約金之債務人。末查系爭三張本票因屆期均未清償，上訴人乃聲請嘉義地院裁定強制執行，嗣嘉義地院以八十三年度執字第一一五九號強制執行事件受理，上訴人共受償三百零六萬五千一百零五元，其餘不足部分經嘉義地院發給債權憑證，上訴人於八十三年五月三十日聲請強制執行時起時效中斷，且於八十五年八月十二日發給債權憑證，終結該執行程序時而重行起算。又被上訴人前曾對上訴人訴請確認系爭三張本票票據債權不存在，經判決被上訴人敗訴確定，是系爭票據權利之時效，因中斷而重行起算，期間延長為五年。則自八十五年八月十三日起，因時效五年間即至九十年八月十二日止不行使而消滅。上訴人遲至九十五年九月六日始實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅。從而，被上訴人依票據法第二十二條第一項、民法第一百三十七條第三項、第八百八十條等規定及抵押權消滅之法律關係，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，及不得執嘉義地院八十七年度拍字第五三二號拍賣抵押物裁定為強制執行，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果，加以斟酌。本件原審以兩造於一審法院八十三年度自字第一五八號偽造有價證券刑事案件，及上訴人與許金喜於嘉義地院檢察署八十三年度偵字第一六四四號偽造有價證券案件，及許金喜、許祿於原審八十四年度上訴字第六八八號偽造有價證券案件之證述情節等訴訟資料為依據（見原判決十五頁㈡），作為判決之基礎。惟遍查全卷，並無調借該刑事卷證，提示予兩造並為適當之辯論之訴訟資料，原審即以該刑事卷內之供述及證詞採為判決之基礎，已有可議。次查原審既認定系爭抵押權所擔保者，係被上訴人對於上訴人所負前揭三紙本票之票據債務及設定規費債務。卻謂，系爭抵押權擔保之債權顯為延續前次抵押所擔保之票據債權而來之本票債權，非上訴人所主張之一般借款債權，另謂前次於七十三年間設定之抵押權，實際上設定擔保權利三百萬元借款之真正債務人為許金喜及許祿，難謂無判決理由前後矛盾之違法。又上訴人主張系爭抵押權之債權，係根據被上訴人於七十三年間所欠之二百零六萬四千七百三十元借款，因該借款遲至八十二年十一月二十三日仍未清償，雙方以月息二分四會算，利息加上本金、設定抵押權規費，共計七百三十九萬一千零五十四元，是系爭抵押權之債權應係借款債權等語，並提出七十三年借款明細表、八十二年會算明細表各乙紙為證（見原審卷四六至四九頁）。另上訴人所提出嘉義地院八十七年度拍字第五三二號裁定亦載明上訴人係提出本票、借據聲請拍賣抵押物（見一審卷二０、一七三頁），倘係如此，上訴人上開主張是否全然無據，即無非再予探求餘地。原審就上訴人此項重要防禦方法，恝置不論，遽以上開情詞為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 童 有 德法官 許 正 順本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 八 日
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