最高法院民事判決 九十七年度台上字第二五一八號上 訴 人 台中縣私立青年高級中學法定代理人 甲○○訴訟代理人 王文聖律師被 上訴 人 宇祥營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 邢建緯律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十七年六月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度建上字第七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求撤銷被上訴人對命其給付新台幣八百二十三萬八千五百三十九元本息仲裁裁定之執行程序暨不許以該部分仲裁裁定為強制執行之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人前承攬伊行政暨教學大樓新建工程（下稱系爭工程），因給付工程款爭議向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成九十三年度仲中聲和字第二○號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付被上訴人新台幣（下同）一千五百四十八萬五千五百一十元本息，並聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十五年度仲執字第二號裁定准予強制執行（下稱系爭仲裁裁定），再以之為執行名義，對伊之財產聲請強制執行（案列台中地院九十五年度執字第四三九七一號）。惟被上訴人就系爭工程有未施作部分，工程款數額達八百二十三萬八千五百三十九元，該仲裁判斷卻以系爭工程為總價契約，減作部分未經正常之變更程序，依系爭工程合約第七條約定，認伊仍應依契約總價辦理結算付款。兩造既已合意就系爭工程部分項目不予施作，該部分承攬契約業告合意終止，不生承攬報酬請求權，被上訴人所受該部分報酬，即屬不當得利。且未施作工程項目，係被上訴人漏未施作，顯屬可歸責其事由，致為不完全給付，伊亦得依給付不能之規定，請求損害賠償。伊以此返還不當得利及債務不履行之損害賠償等主動債權，與被上訴人承攬報酬之被動債權為抵銷，並以訴狀送達為抵銷之意思表示。又系爭工程開工日為民國八十九年十二月二十三日，預定完工日為九十一年二月十五日，被上訴人申報完工日為九十二年十二月八日，逾期六百五十八日，扣除協商展延二百二十九日後，逾期達四百二十九日。因系爭工程合約第四條約定之逾期罰款，乃屬懲罰性之違約金，該工程自遭逢九二一地震震毀起，伊學校均以組合屋為教學使用，致於八十九學年度招生人數銳減，被上訴人遲至九十二年十二月八日始完工，造成招收人數於各該學年度減少七百四十七人及三百六十六人，伊減收學費達一億六千九百九十九萬三千七百九十一元，而受有預期利益損害一千八百六十一萬三千八百零五元，自得依給付遲延規定請求損害賠償，亦以訴狀送達為抵銷之表示，被上訴人系爭仲裁判斷之工程款債權，因伊之抵銷而告消滅等情，爰依強制執行法第十四條第一項規定，求為撤銷台中地院九十五年度執字第四三九七一號強制執行事件之執行程序，及被上訴人不許以系爭仲裁裁定對伊為強制執行之判決。
被上訴人則以：上訴人就系爭工程未施作部分，業於仲裁詢問會具狀陳明，並主張與伊承攬報酬為抵銷，嗣經系爭仲裁判斷認定系爭工程合約屬總價承包，工程減作部分未經正常之變更程序，上訴人所指未施作部分金額，顯係執行名義成立前所發生消滅或妨礙債權人事由，不得對之提起債務人異議之訴。上訴人指伊就系爭工程有上揭金額部分未施作，並非實在，此由上訴人出具之系爭工程結算驗收證明書，均未記載伊就系爭工程有未完工部分，反認工程結算後，上訴人應給付伊追加工程款十七萬元可知。另上訴人主張伊遲延完工，致減收學費部分，業經系爭仲裁判斷為斟酌審理，亦不能提起債務人異議之訴。且上訴人未就九十一、九十二學年度確有減少招生人數舉證以實其說，更無法證明伊逾期完工與上訴人招生減少間有何直接因果關係，究其原因乃係上訴人董事長蔡侑展涉犯背信罪遭判刑確定及上訴人辦學績效不彰所致，上訴人並未因伊逾期完工而減少招生而受有損害等語，資為抗辯。
原審以：⑴查上訴人已於九十五年四月二十八日提出仲裁答辯㈢狀主張，被上訴人於系爭工程未施作之金額為八百二十三萬八千五百三十九元，若認該不必施作項目，兩造已合意終止，被上訴人並無承攬報酬請求權，若認其為漏未施作項目，上訴人對被上訴人有不完全給付損害賠償請求權，上訴人以之與被上訴人之工程承攬報酬相抵銷等語，上訴人所主張有消滅或妨礙被上訴人請求之上開抵銷事由及抵銷之意思表示均發生於仲裁詢問終結之前。且系爭仲裁判斷係將系爭工程合約究為總價契約或實作實算契約，列為兩造之第一項爭點，並依系爭工程合約第七條及第二十七條第一項後段約定，謂兩造就契約總價結算工程款之約定，無任何變更之書面意思表示，及由證人劉柯成建築師之證詞，可知系爭工程為總價契約，減作部分尚未經正常之變更程序，因認系爭工程為總價契約，上訴人仍應依契約總價辦理結算付款，系爭工程總價原為一億七千二百萬元，變更設計追加十七萬元，契約總價應為一億七千二百十七萬元等語甚詳，該仲裁判斷顯就系爭工程是否為實作實算，上訴人得否就其主張系爭工程未施作或減作之工程金額八百二十三萬八千五百三十九元，與被上訴人之承攬報酬互相抵銷爭點，予以實質審理，即系爭工程契約並非為實作實算，上訴人並不得對未施作之工程予以扣款，亦即仲裁判斷已認定上訴人主張抵銷之主動債權並無存在之餘地，縱未於仲裁判斷明確記載上訴人主張抵銷之主動債權不存在或抵銷不成立等語，亦無礙該仲裁判斷業就上訴人之抵銷抗辯作成判斷，於兩造間即具有與法院之確定判決同一效力。上訴人再以上開抵銷事由，提起此部分債務人異議之訴，核與強制執行法第十四條第一項規定不符。⑵上訴人主張被上訴人承攬之系爭工程遲至九十二年十二月八日完工，致其招生人數於九十一、九十二學年度減少，受有預期利益損失，並以此損害賠償債權與被上訴人承攬報酬債權抵銷一節，依上訴人提出其八十八至九十三學年度招生人數表所載，各該學年度依序為一千二百零三人、八百六十二人、六百十四人、四百五十三人、八百三十四人及一千二百十八人，其中
九十一、九十二學年度招生人數固有減少現象，證人許智皓亦證稱被上訴人施作進度影響招生，然被上訴人否認上開招生人數減少與系爭工程遲延完工間有因果關係，上訴人就該因果關係，自應舉證證明。且系爭工程原訂完工日為九十一年二月十五日，嗣經兩造協調展延二百二十九天，應完工日延至同年十月二日一節，為上訴人所不爭，該應完工日既超過九十一學年度之招生期限，上訴人本得預知該年度招生無法即時使用新建教室，並為其充實學校硬體設備所必承受之不利益，已難認應由被上訴人負擔此招生減少之損害。又上訴人早於系爭工程九十二年十二月八日完工前之同年九月八日即進駐使用，且九十二學年度招收學生增為八百三十四人，與八十九學年度八百六十二人相去不遠，而與九十學年度六百十四人，尚多出二百二十人，足見系爭工程遲至是日完工，亦未造成上訴人該學年度招生人數減少。況學校每年招生人數之多寡，繫之於學校興學風評良窳、師資優良與否及升學率高低等因素，學校興建教室是否能及時完工啟用，係學校設法調度學生使用教室之問題，要非學生或家長考量是否選校之重點，被上訴人逾期完工顯與上訴人於九十一、九十二學年度招生人數多寡無相當因果關係。上訴人指被上訴人逾期完工致其受有學費減收之預期利益一千八百六十一萬三千八百零五元損害，並以之與被上訴人債權為抵銷，洵屬無據。從而，上訴人依強制執行法第十四條第一項規定，請求撤銷上開強制執行事件之執行程序，及被上訴人不許以系爭仲裁裁定強制執行，即非正當，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張暨聲明證據為不足採及不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
一、關於廢棄發回部分（即原判決駁回上訴人請求撤銷被上訴人對命其給付八百二十三萬八千五百三十九元本息仲裁裁定之執行程序暨不許以該部分仲裁裁定為強制執行之上訴部分）：
按民事訴訟法第四百條第二項規定之既判力，必以主張抵銷之請求，其成立與否經「裁判」，並以主張抵銷之額者為限，始得稱之。查系爭仲裁判斷固於理由將系爭工程究為總價契約或實作實算契約，列為兩造之第一項爭點，並論斷系爭工程為總價契約，減作部分未經正常之變更程序，因認系爭工程為總價契約，上訴人仍應依契約總價一億七千二百十七萬元結算付款（見一審卷一四～一六頁），但該仲裁判斷「事實欄」就上訴人「事實及理由」之陳述，並未將其於上揭仲裁答辯㈢狀所辯：「被上訴人於系爭工程未施作之金額為八百二十三萬八千五百三十九元，若認兩造已有合意就系爭工程部分項目不必施作，則關於此部分承攬契約已兩造合意終止，根本不生承攬報酬請求權，又若認未施作工程項目，係被上訴人漏未施作，則此顯可歸責被上訴人之事由，致不為完全給付，上訴人仍得請求債務不履行之損害賠償，並以該損害之數額與被上訴人之承攬報酬互相抵銷」等語（見同上卷一○七、一○八頁）逐予重點（如一～八項）列載（祇於九項略載為「上訴人其餘陳述，附卷可稽」），而「理由欄」亦僅論述系爭工程為總價契約結算付款，對於上訴人提及「未施作工程項目兩造已合意終止該部分承攬契約」（被上訴人已無承攬報酬請求權）或「漏未施作工程項目為不完全給付」（上訴人有債務不履行之損害賠償請求權）等抵銷之抗辯部分，並未敘明其為不足採之理由，依此事實及理由欄均未載明上訴人抵銷抗辯之情形，似見系爭仲裁判斷未就此抵銷之抗辯為判斷，依上說明，該部分即無既判力可言。果爾，則能否因該仲裁判斷論述系爭工程為總價結算付款及減作部分未經正常之變更程序，逕認該抵銷之抗辯部分有與法院之確定判決同一效力，已非無再進一步推求之必要。又上訴人於本件起訴時即於訴狀主張：「兩造已有合意就系爭工程部分項目不必施作，則關於此部分承攬契約已兩造合意終止，根本不生承攬報酬請求權，又被上訴人仍依原承攬契約受有該部分報酬，即屬不當得利．．伊以此不當得利返還及不完全給付債務不履行之損害賠償等主動債權，與被上訴人承攬報酬之被動債權為抵銷，並以訴狀送達為抵銷之意思表示」云云（見同上卷二頁），其中不當得利返還請求權部分之抵銷抗辯，上訴人於上開仲裁程序並未主張，該部分更未經系爭仲裁判斷為判斷，乃原審未遑注及，遽認上訴人主張有消滅或妨礙被上訴人請求之抵銷事由及抵銷之意思表示均發生於仲裁詢問終結之前，進而為其不利之判決，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人請求撤銷被上訴人對命其給付七百二十四萬六千九百七十一元本息仲裁裁定之執行程序暨不許以該部分仲裁裁定為強制執行之上訴部分）：
查原審本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十 日
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