最高法院民事判決 九十七年度台上字第二六七七號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 沈永宏律師
張毓桓律師上 訴 人 丁○○
戊○○被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 徐南城律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十七年七月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人係以祭祀公業陳益記（下稱系爭祭祀公業）全體派下為被告〔除上訴人丁○○、戊○○（下稱丁○○等二人）外，其餘派下均選定上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○等二人）為當事人而脫離訴訟）〕，提起確認派下權存在之訴，其訴訟標的對於上訴人一造之共同訴訟人全體，必須合一確定。依民事訴訟法第五十六條第一款規定，甲○○等二人之上訴效力及於未上訴之共同訴訟人丁○○等二人，爰逕列丁○○等二人為上訴人，合先敘明。
其次，被上訴人主張：系爭祭祀公業之派下陳世屋於日據時期昭和八年（民國二十二年）一月三十日去世，其妻陳張右已依斯時之台灣習慣，收養伊父陳永沂為螟蛉子，以承繼陳世屋禋祀，而為其「死後立嗣」。是陳永沂在民國七十九年二月六日死亡後，伊即因繼承成為系爭祭祀公業之派下。詎經過半數派下推舉之陳永山、陳三全二人（下稱陳永山等人），於九十五年間向台北市信義區公所（下稱信義區公所）申報核備該祭祀公業管理人及派下時，竟將伊排除於派下員名冊之外，致伊對於系爭祭祀公業派下權之有無處於不安之狀態，伊自有即受確認判決之法律上利益，爰求為確認伊對於系爭祭祀公業派下權存在之判決。
上訴人甲○○等二人辯稱：被上訴人之父陳永沂於日據時期之戶籍記載為「陳張氏右螟蛉子」，並非「陳世屋養子」。陳張右之收養行為又未經族長或宗親會議決之，宗族間更無人知曉其事，可見該收養屬陳張右個人單獨所為，非為死後之陳世屋立嗣。況陳張右篤信基督，無設置香案祭祀陳世屋之可能。被上訴人主張其父陳永沂因承繼陳世屋禋祀而為系爭祭祀公業之派下，顯無可取。其求予確認對該公業之派下權存在，自無即受確認判決之法律上利益。又陳永沂生前既始終以系爭祭祀公業另一派下陳水祿子孫之身分參與祭祀，倘被上訴人願列名為陳水祿子孫，伊本不爭執其派下身分。被上訴人提起本件確認訴訟，亦欠缺權利保護要件等語。至丁○○等二人則稱：伊等不爭執被上訴人為陳世屋之養孫，而為系爭祭祀公業之派下云云。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：系爭祭祀公業係訴外人陳塗及陳正於清光緒年間，共同提供鬮分取得之舊大厝基地全部，連同公廳所創設。該祭祀公業於前管理人陳世屋（陳正之子）、陳壬癸相繼死亡後，迄未改選管理人並向主管機關辦妥登記。陳世屋於明治二十五年八月三十日與陳張右結婚，昭和八年（民國二十二年）一月三十日死亡後無子，由陳張右「戶主相續」，於昭和十二（民國二十六年）年三月二日，收養（陳塗男孫陳水祿之子）陳永沂為螟蛉子，陳張右已於三十五年二月二日死亡。被上訴人為陳永沂之長子，因其祖父陳水祿之墓碑上刻有「孝男陳永沂」，而五十三年間修築之陳世屋、陳張右墓碑，亦刻有「嗣男永沂立」。由系爭祭祀公業派下推舉為申報代表之陳永山等人，於九十五年一月二十日向信義區公所申報核備時，乃排除被上訴人於派下員名冊之外等事實。為兩造所不爭，堪認為真實。陳永山等人造具向信義區公所申報核備之派下員名冊既將被上訴人排除，被上訴人即有受確認判決之法律上利益。上訴人甲○○等二人雖否認陳張右收養被上訴人之父陳永沂，係為其亡夫陳世屋「死後立嗣」，惟按台灣在日據時期本省人間親屬及繼承事項，依最高法院五十七年台上字第三四一○號判例意旨，應依當地習慣決之。又依日據時期判決先例，有寡母以立嗣為目的，為其亡夫收養螟蛉子之台灣民事習慣，謂之「繼承人之追立」。而在民國十五年前（昭和年代），因女子無收養能力，故亡夫無子嗣時，寡妻之收養行為係為亡夫立嗣。其後固已有獨身成年女子得單獨收養子女之民事習慣，然寡妻之收養仍以為亡夫立嗣為原則，為自己立嗣乃例外。則陳世屋於日據時期（民國二十二年間）死後無子，其妻陳張右於二十六年間收養陳永沂為螟蛉子，自係為陳世屋立嗣，應由陳永沂為陳世屋之繼承人。甲○○等二人辯稱：陳世屋生前並無收養、立嗣之意，且陳永沂被收養為螟蛉子後，仍與本生父母共同生活，又與其兄弟共同署名於本生父之墓碑上；被上訴人復僅迎回其父、母（陳永沂、陳高）之牌位，卻將陳世屋、陳張右牌位留於公廳。可見陳張右非為陳世屋立嗣而係單獨收養陳永沂，或陳張右已與陳永沂終止收養關係等語，均無可取。其等既未能進一步舉證證明日據時期台灣有何死後立嗣「須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣」之民間習慣，所辯：陳張右縱為陳世屋立嗣，因未經族長或宗親會議決定，應屬無效行為云云，亦無可採。是被上訴人主張其為陳永沂之子，於陳永沂死亡後，已因（相續）繼承而取得系爭祭祀公業之派下權。求予確認其對該祭祀公業之派下權存在，即屬有理等詞，為其判斷之基礎。
查原審既認定依日據時期判決先例，在民國十五年前（昭和年代）有寡母以立嗣為目的，為其亡夫收養螟蛉子（「繼承人之追立」）之台灣民事習慣。而在其後（民國十五年），即有獨身成年女子得單獨收養子女之民事習慣。則上訴人甲○○等二人辯稱：日據時代辦理戶口事務之警察官署允許「死後養子」（「繼承之追立」）之申報，故如陳張右收養陳永沂係為陳世屋立嗣，日據時期之戶籍，理應記載陳永沂為「陳世屋養子」，然卻登記「收養陳永沂」者為陳張右。即信義區公所函文亦認「陳永沂係陳世屋死亡後配偶陳張右單獨收養之養子」，可見陳張右係個人收養陳永沂等語（一審卷第二宗一四九頁、一五○頁）。並提出台灣民事習慣調查報告（原審上更㈠字卷一○七頁）為證。經徵諸日據時期之戶籍資料（同上卷二四二頁）、信義區公所函（一審卷第一宗二九頁），及戶政機關於八十二年三月十二日（以浮韱）補填陳永沂「養母陳張右（原養母漏列）」等字（同上卷宗二一頁）。再參以陳張右之收養行為已在民國十五年之後，女子得單獨收養子女之民國二十六年間，倘陳張右係為陳世屋立嗣而收養陳永沂，非為其個人收養，何以未於陳世屋死亡時為之？卻遲至其死亡後四年始行收養？等情，甲○○等二人上開抗辯，顯攸關陳張右之收養陳永沂是否係為其亡夫陳世屋立嗣，及被上訴人得否因相續繼承而成為系爭祭祀公業派下之認定。原審未遑詳予調查審認，即為上訴人不利之判決，已嫌速斷。又甲○○等二人另稱：繼承人之追立，須由族長就昭穆相當之人繼嗣，並經宗族會議通過，殊非僅由亡者之妻任意收養為已足。陳張右之「收養」，既未經宗族會議決定，自僅係陳張右個人之「契子」（即義子）甚明等語（一審卷第二宗一四九頁、九三頁）。已據其提出台灣民事習慣調查報告所載大正十年控民字第五八四號判決（原審上字卷二九頁），及本院八十五年度台上字第二二九七號判決關於：依「台灣民事習慣調查報告」所載，清律（戶律、戶役門）「立嫡子違法條」附例規定：「婦人亡夫，無子守志者，合承夫分；須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣」等內容（一審卷第二宗一四九頁），暨舉證人陳永接之證詞為證（同上卷第二宗九八頁），似非原審所謂之其等未為舉證。再參酌陳永山等人於九十五年一月二十日向信義區公所申報核備之系爭祭祀公業派下子孫系統表（一審卷第一宗一五四頁）所載，似見陳世屋為該祭祀公業創設人之一陳正之子，而陳永沂之生父（陳水祿），為另一創設人陳塗次子即與陳世屋同輩之陳德勝之五子（即陳永沂之父陳水祿係陳塗之孫，陳永泝為陳塗之曾孫）。苟認陳張右收養陳永沂為養子係為陳世屋「死後立嗣」，將使陳永沂因此與其生父陳水祿列為同一輩分，其昭穆是否顯屬相當？於同一陳姓宗族中，是否無悖於當時之台灣民事習慣，而仍具收養之效力？凡此，均關涉被上訴人是否得因相續繼承而成為系爭祭祀派下之判斷。原審未於判決理由項下說明其取捨意見，即為駁回上訴人上訴之判決，亦有判決不備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 王 仁 貴法官 張 宗 權法官 葉 勝 利法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日
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