最高法院民事判決 九十七年度台上字第二六三一號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃翎芳律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 周春霖律師上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，上訴人對於中華民國九十七年七月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度重上字第二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十一年三月十五日與被上訴人訂立土地買賣契約，將坐落南投縣○里鎮○○○段第一四○之四地號面積九三九四平方公尺、第一四○之一八四地號面積八三二平方公尺、第一四二之二地號面積六六九平方公尺之土地出售予被上訴人，價金共計新台幣（下同）九千萬元，第一期款四千五百萬元應於九十一年七月十五日前支付，第二期款四千五百萬元自被上訴人支付第一期款之日起最遲三個月內支付，約定倘被上訴人違約，願將已交付之全部款項由伊無條件沒收抵作懲罰性違約金，不得請求返還；倘伊違約，應賠償被上訴人四千五百萬元為違約罰金；雙方有一造違約時，契約視為解除，伊並於九十一年三月二十一日設定收件字號：埔資字第○三五三三○號、存續期間：依契約約定、清償日期：依契約約定、權利價值：共同擔保最高限額四千五百萬元之抵押權人予被上訴人，以擔保伊違約時被上訴人對伊之違約罰金請求權。詎被上訴人未於九十一年七月十五日前給付伊任何款項，業已違約，買賣契約因而解除，伊自得依民法第七百六十七條規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。又兩造於九十二年七月十七日簽訂協議書，被上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權，伊亦得依協議書請求被上訴人塗銷等情，求為命被上訴人將系爭抵押權登記塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人未依約辦理土地之鑑界及標示合併分割為七十六個建築單位之事宜，業已違約，應給付伊違約罰金四千五百萬元，自不得請求伊塗銷系爭抵押權登記。又兩造於九十二年七月十七日簽立之協議書、兩造與訴外人黃冠穎於同日簽立之土地買賣暨協力開發契約書，及同年十二月二日簽立之協議書，業因黃冠穎違約而解除，上訴人已無從依該協議書為請求等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，係以：上訴人就其主張之事實，固據提出土地買賣契約、土地登記簿謄本、協議書等件為證。但查解除權之行使，基於契約自由原則，非不得由當事人附加條件或期限，然其行使仍須當事人以意思表示為之，契約非當然解除。上訴人並未舉證證明其曾向被上訴人為解除系爭九十一年三月十五日土地買賣契約之意思表示，難認系爭土地買賣契約業已解除。次查系爭抵押權係擔保被上訴人對上訴人之違約罰金請求權，上訴人訴請塗銷，必須證明其未違約，且已解除系爭土地買賣契約，並系爭抵押權業無續存之必要，而非證明被上訴人有何違約情事，或僅證明系爭土地買賣契約已解除。系爭土地買賣契約既未解除，上訴人復未舉證證明其無違約及被上訴人對其並無違約罰金請求權存在之事實，為擔保契約履行及被上訴人對上訴人之違約罰金請求權而設定之系爭抵押權，自仍具備存在目的，上訴人依系爭土地買賣契約及民法第七百六十七條規定訴請塗銷，為無理由，不應准許。又兩造於九十二年七月十七日簽立之協議書、兩造與黃冠穎於同日簽立之土地買賣暨協力開發契約書，及同年十二月二日簽立之協議書，係效力互相牽連之契約，應同時存續或消滅。上開土地買賣暨協力開發契約書業因黃冠穎違約而解除，兩造於九十二年七月十七日簽立之協議書亦因之不生效力，上訴人依不生效力之協議書請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查契約附有解除條件者，於條件成就時，契約當然失其效力，無待於當事人行使解除權，此與解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，有所不同。系爭土地買賣契約第九條約定：「倘乙方（被上訴人）違約，願將已交付之全部款項由甲方（上訴人）無條件沒收抵作懲罰性違約金，不得請求返還；倘甲方違約時，應賠償乙方新台幣四千五百萬元整，為違約罰金；雙方有一造違反本契約時，本契約視為解除，各無異議」（見第一審卷第一宗一五頁）。上開約定，似屬契約附有解除條件，果爾，則於被上訴人違約時，契約當然失其效力，無待於上訴人向被上訴人為解除之意思表示。原審未查明上開約定是否契約附有解除條件及被上訴人有否違約情事，遽謂上訴人未向被上訴人為解除之意思表示，系爭土地買賣契約仍然存續，已有可議。次查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人既抗辯上訴人違約，應給付伊違約罰金，自應就此項事實負舉證責任。乃原審竟謂上訴人應舉證證明其無違約及被上訴人對其並無違約罰金請求權存在之事實，而其未舉證，進而為其不利之判斷，亦有未合。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十 日
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