最高法院民事判決 九十七年度台上字第三二九號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴浩敏律師
林雅芬律師王龍寬律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 王叔榮律師
魏其村律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十六年九月十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度重上字第六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：兩造為林阿錢之子，林阿錢與伊間之借款糾紛，前經苗栗縣通霄鎮調解委員會於民國八十九年三月三日調解成立，作成八十九年民調字第二一號調解書並經台灣苗栗地方法院核定，依調解內容，林阿錢應於九十三年三月三日前清償伊新台幣（下同）四百二十萬元，惟林阿錢於九十三年六月二十八日去世，仍未清償，林彩美（兩造之姊，於第一審成立訴訟上和解）及兩造為林阿錢之繼承人，而伊對林阿錢之四百二十萬元債權，因伊同時為林阿錢之繼承人因混同而歸於消滅，爰依民法第二百八十一條求償權之規定，請求上訴人償還其應負擔部分等情，求為命上訴人給付伊一百四十萬元並加計法定遲延利息之判決。對於上訴人之反訴，辯稱：上訴人依據伊於七十一年五月十八日所立誓約書，主張渠就苗栗縣○○鎮○○段○○○○號、一五六地號土地（重測前為南勢段九二之一地號、九三之一地號土地，日據時期為苗栗郡通霄庄南勢第三九六號、第三九八號，下稱系爭土地）與伊、林阿錢及邱政亨間成立類似借名登記之無名契約關係，進而主張就系爭土地享有六分之一之權利，並不足取；伊已對上訴人為撤銷贈與之意思表示，上訴人之請求，於法無據；縱認上訴人依該誓約書取得請求伊移轉系爭土地六分之一持分產權之請求權，然上訴人係於九十五年十一月二日提起反訴，距該誓約書成立日已逾二十四年，其請求權已罹於時效而消滅，伊依民法第一百四十四條第一項之規定，拒絕上訴人之請求，上訴人執該誓約書反訴請求伊給付系爭土地徵收補償金，亦屬無據等語。
上訴人於第一審最後言詞辯論時自承林阿錢對被上訴人欠款四百二十萬元，惟以：林阿錢就系爭土地享有六分之二之權利，被上訴人於八十五年間領得系爭土地徵收補償費四千六百八十一萬六千二百二十三元，本應給付土地徵收補償金之六分之二即一千五百六十萬五千四百零七元予林阿錢，伊依誓約書之約定，就系爭土地亦享有六分之一之權利，得請求被上訴人給付徵收補償金之六分之一即七百八十萬二千七百零三元，主張抵銷等語，資為抗辯；並提起反訴，主張該誓約書為類似借名登記之無名契約關係，且以反訴狀繕本之送達為終止誓約書所載類似借名登記之委任關係，並類推適用民法第五百四十一條規定，請求以被上訴人給付之徵收補償金七百八十萬二千七百零三元與被上訴人之債權一百四十萬元相抵銷，被上訴人尚應給付伊六百四十萬二千七百零三元，求為命被上訴人如數給付及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
原審維持第一審所為上訴人本訴及反訴均敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：關於本訴部分，林阿錢與被上訴人因借款事件，於八十九年三月三日經苗栗縣通霄鎮調解委員會調解成立，作成八十九年民調字第二一號調解書，並經第一審法院核定，依調解內容，林阿錢應於九十三年三月三日前給付被上訴人四百二十萬元，惟林阿錢屆時並未給付，而林阿錢已於九十三年六月二十八日死亡，兩造及林彩美為其繼承人等情，為兩造所不爭，兩造與林彩美既同為林阿錢之繼承人，自應連帶負擔林阿錢之債務，內部分擔額各為三分之一，被上訴人對於林阿錢之前開債權，就其內部分擔額三分之一部分，雖因繼承發生混同而消滅，然其主張依民法第二百八十一條之規定，請求上訴人償還其應分擔之三分之ㄧ部分，於法有據。次查依系爭土地之土地登記簿所載，林財係於三十六年四月九日將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，登記原因為贈與，應認林財於三十六年間其本意即是將系爭土地贈與被上訴人，被上訴人確因贈與而取得系爭土地權利。再查該誓約書第一點記明四筆土地地號，第二點記載：「右記土地等之取得者乙○○，本家母林阿錢宿願，依左列之比例配分共有。林阿錢陸分之貳、乙○○陸分之貳、甲○○陸分之壹、邱政亨陸分之壹」等語，從上開字句可知，系爭土地原為被上訴人所取得，本即為被上訴人單獨所有，係基於林阿錢之宿願，方由被上訴人簽立誓約書，載明系爭土地願由林阿錢、兩造及邱政亨所共有。又誓約書第四點雖記載：前記土地等，係吾家之祖業，盼吾輩合力繼承，發揚光大等語，固不否認系爭土地本為林財所有，而林財係林阿錢之父，兩造及邱政亨之外祖父，故記載系爭土地為「吾家之祖業」，係載明權利之來源，尚難僅憑前開數語，遽認依七十一年誓約書即林阿錢、兩造及邱政亨就系爭土地有類似借名登記之契約存在。因被上訴人旅居日本，前開誓約書係在日本作成，而未經我國駐外領務人員認證，無法在國內據以辦理土地登記，被上訴人乃於七十二年十一月八日簽立土地贈與願意書，於七十二年十一月九日簽立授權書，而自上開文書名稱為土地贈與願意書，及授權書中授權事項記載：授權林阿錢全權辦理土地贈與及登記之有關一切手續等語以觀，系爭誓約書係被上訴人應林阿錢之要求，願將系爭土地之應有部分贈與林阿錢、上訴人及邱政亨，誓約書並非借名登記契約，而屬贈與契約之性質。惟按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第三百三十七條定有明文。依該條文之反面解釋可知，如主張抵銷之債權於時效完成前，尚不符合抵銷之要件者，即無從主張抵銷。再按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第二百二十五條著有規定。而政府徵收土地給與之補償金，雖非侵權行為之賠償金，惟係債務人於其所負移轉土地所有權之債務陷於給付不能發生之一種代替利益，債權人自可類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求交付。又代償請求權乃債務人因與發生給付不能之同一原因，取得給付標的之代償利益，債權人得請求債務人償還其代償利益之權利，應認為係原來債權之繼續，惟其給付之標的有所變更而已，因之時效之起算點，應就原本債權定之。本件誓約書係於七十一年五月十八日訂立，系爭土地則於八十五年間經政府徵收，被上訴人並已領得徵收補償金共計四千六百八十一萬六千二百二十三元。依上說明，上訴人基於誓約書贈與之約定，可向被上訴人請求交付六分之ㄧ之徵收補償金，惟該請求權之時效仍應自誓約書訂立時之七十一年五月十八日起算，至八十六年五月十八日時，上訴人對被上訴人請求交付徵收補償金之請求權時效已罹於時效而消滅，而被上訴人對上訴人之求償權，於林阿錢死亡後由兩造繼承開始時之九十三年六月二十八日始發生，上訴人對被上訴人之債權於時效完成時，被上訴人對上訴人之債權尚未發生，上訴人無從以其對被上訴人請求交付徵收補償金之債權主張抵銷。上訴人雖主張其請求權時效應自其終止契約之意思表示送達被上訴人時起算，惟本件誓約書係贈與契約，上訴人主張上開時效起算日及所為之抵銷抗辯，尚非可採。另按民法第四百零八條第一項規定：贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。被上訴人於將六分之一之徵收補償金交付上訴人前，可撤銷該贈與而拒絕交付。被上訴人迄今尚未將上開徵收補償金交付上訴人，且於九十六年一月二十三日以民事準備書狀表明撤銷贈與之旨，該書狀並當庭由上訴人之訴訟代理人收受，兩造所成立之贈與契約（誓約書）業經被上訴人撤銷，上訴人已無從基於誓約書對被上訴人有所請求。綜上所述，被上訴人依民法第二百八十一條第一項規定，請求上訴人償還其應分擔部分之一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十五年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。關於反訴部分：誓約書雖屬贈與契約之性質，系爭土地於八十五年間經政府徵收，被上訴人並領得徵收補償金共計四千六百八十一萬六千二百二十三元，上訴人固得請求被上訴人交付六分之ㄧ之徵收補償金，惟上訴人之請求權業已罹於時效，且被上訴人以民事準備書狀表明撤銷贈與之旨並經上訴人之訴訟代理人收受，兩造所訂立之贈與契約（誓約書）業經被上訴人撤銷，上訴人無從基於誓約書對被上訴人有所請求。參以上訴人復稱：伊依類似借名登記之無名契約提起反訴，而此契約係三十六年間成立於被上訴人與林財間等語。對被上訴人與林財間之契約，上訴人僅係繼承人中之一人，依民法第一千一百五十一條規定意旨，上訴人亦無法以一己之名終止契約。從而，上訴人本於類推適用民法第五百四十一條之規定，請求被上訴人應給付上訴人六百四十萬二千七百零三元，及自提起反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。按現行民法第四百零八條規定係於八十八年五月五日修正公布施行。又民法債編施行法第一條規定：民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。查系爭誓約書係於七十一年五月十八日訂立，依上述規定，其贈與得否撤銷應依修正施行前民法第四百零八條之規定決之。而修正前之民法第四百零八條第一項規定：贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之；第二項規定：前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。具見立有字據之贈與不得撤銷。原審既認定系爭誓約書係於七十一年五月十八日訂立，性質屬贈與契約，並立有字據，則依修正前民法第四百零八條之規定，被上訴人自不得撤銷其贈與，原審未查，竟為相反之認定，於法已有違誤。次按民法第二百二十五條第二項所定之代償請求權，為新發生之權利，其消滅時效應從新起算。查被上訴人基於七十一年五月十八日訂立之系爭誓約書，對上訴人所負移轉土地所有權之義務，於八十五年間，因政府徵收系爭土地而陷於給付不能，被上訴人取得徵收補償金，上訴人因此得本於代償請求權，請求被上訴人給付徵收補償金，而上訴人對被上訴人之代償請求權，為新發生之權利，應自八十五年間始起算時效。原審卻謂此代償請求權係原來債權之繼續，時效之起算點，應就原本債權定之，並以誓約書係於七十一年五月十八日訂立，該請求權之時效，仍應自誓約書訂立時起算，至八十六年五月十八日已罹於時效而消滅，並進而以被上訴人對上訴人之求償權，於林阿錢死亡後由兩造繼承開始時之九十三年六月二十八日始發生，上訴人對被上訴人之債權於時效完成時，被上訴人對上訴人之債權尚未發生，認上訴人無從以其對被上訴人請求交付徵收補償金之債權主張抵銷，並認其所提反訴為無理由，於法亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 十 日
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