最高法院民事判決 九十七年度台上字第三六０號上 訴 人 金豐營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱雅文律師
蘇進文律師陳啟昌律師上 訴 人 國立台灣大學法定代理人 乙○○訴訟代理人 薛博允律師
鍾永盛律師黃鈺華律師
參 加 人 宏偉土木結構技師事務所法定代理人 丙○○上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十六年四月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第四九八號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人國立台灣大學再給付暨駁回上訴人國立台灣大學對命其給付之上訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人金豐營造有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人金豐營造有限公司負擔。
理 由本件上訴人金豐營造有限公司（下稱金豐公司）主張：伊於民國八十三年七月十五日參與對造上訴人國立台灣大學（下稱台灣大學）綜合體育館新建工程（下稱系爭工程）採購案之開標，且以決標金額新台幣（下同）九億一千二百萬元得標，雙方並訂有工程合約書（下稱系爭合約）。系爭工程業於九十年十一月十四日複驗合格，台灣大學之結算總工程款為九億二千二百八十一萬零六十元，工程項目卻有諸多漏算短計，經伊於完工前多次催告其給付各該項款，均未置理，伊遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出履約爭議調解，該會委託台北市土木技師公會（下稱北市土木公會）鑑定結果，認台灣大學尚有：⑴實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上部分之工程款五千四百二十四萬五千二百五十一點四八元，⑵設計變更追加及漏列項目工程款六千五百六十七萬六千二百點零六元，⑶可歸責於台灣大學遲延開工、停工及遲延驗收之損害及補貼七千二百四十八萬四千九百四十五元，⑷依合約比例提列之雜項及品管費用二千八百四十八萬零九百一十五點零九元，⑸遲延開工、停工及遲延驗收致履約保證金、工程週轉金所生利息之補貼八百五十萬五千九百七十一點八一元，⑹百分之五之營業稅捐一千一百四十六萬九千六百六十四點一七元，⑺應給付金額與北市土木公會未列入鑑定範圍之差額暨其雜項費用三千二百九十四萬四千二百九十三點零三元等應再支付，惟台灣大學竟仍未給付等情，爰依民法第二百二十七條之二規定及系爭工程合約之法律關係，求為命台灣大學給付伊二億七千三百八十萬七千二百四十一元，暨其中二億六千五百三十萬一千二百六十九元自驗收合格翌日即九十年十一月二十七日起加計法定遲延利息之判決。（第一審除判命台灣大學給付六千七百十二萬五千零十二元本息外，其餘判決金豐公司敗訴，嗣原審改判台灣大學再給付八千四百二十萬五千一百九十四元本息，各駁回兩造之其餘上訴暨上訴，金豐公司僅就其中請求給付一千九百四十三萬零十七元及一千零九十二萬四千零四十五元自九十年十一月二十七日起加計利息敗訴部分提起一部上訴。）上訴人台灣大學則以：關於實作數量較契約數量增加超過百分之十以上及設計變更追加暨漏列項目之工程款部分，系爭工程係於八十三年七月十五日決標，無政府採購法之適用，縱有工程契約範本之適用，金豐公司未辦理變更設計，仍不得請求給付。系爭工程為總價決標，依投標須知第五項約定，開標後所有數量不符與遺漏之項目，視同合併於其他相關項目估計。數量若有差異，應依協商辦理變更手續，並就數量改變後之造價，於該工程進行前協議及辦理變更紀錄，金豐公司請求變更及追加數量之工程款，迄未經該程序，所提之送審單僅係確保工程材料品質、出廠證明、施工方式之審查程序，並未涉及施作數量、成本、工期之核備，難認請求之項目均經伊及建築師審核同意。關於遲延開工、停工及遲延驗收之損害及補貼部分，系爭工程於開標及簽訂合約時，即已載明建造執照尚未取得，得標廠商於得標日起至開工日之間，不得要求解約或賠償，且伊於開標時亦詢問在場投標廠商均無異議，金豐公司不應於事後再提出補貼要求。本件係金豐公司提出停工要求，其於變更設計前亦謂變更後將縮短工期及減少經費，事後再要求停工期間補償，顯不合理。伊完成初驗後，因工程尚有瑕疵，金豐公司遲未能備妥送審資料，致變更設計之程序未能完成，伊於九十年十月十八日驗收合格，與常情委無不合。系爭工程為承攬契約，關於工作部分，伊並無給付義務，縱有遲延開工、驗收情事，亦不構成給付遲延。金豐公司提出將「鋼構桁架」變更為「空間金屬桁架」時，僅表示須停工，至工程人員薪資應由伊補貼隻字未提，系爭工程亦照常進行，自不得要求伊補貼停工期間之人員薪資。再金豐公司已依工程合約第二十一條之物價指數調整方式辦理，其請求原物料上漲致其成本增加之補償，亦屬無據。關於雜項、品管費及營業稅部分，金豐公司請求雜項費用之計價項目編列，伊自得依其需求為適當編列，不得因未單獨列為計價項目，即主張有漏列情事。且金豐公司所為之一級品管，僅為施工計畫、材料進場之試驗，並未依法提出完整品管計畫，所謂兩位品管工程師係兼任工程師，不符品質管理作業要點第四條之規定。況系爭工程於八十七年度下半年施工品質評鑑僅為待改善等級之六十二點六分，金豐公司更不得為此部分之請求。關於鑑定報告部分，北市土木公會非法院選任之鑑定人，且未事前經協商取得共識。另台灣省建築師公會（下稱台省建師公會）之鑑定，因實質負責鑑定之陳金令建築師與金豐公司關係匪淺，不具客觀公正性，鑑定報告基礎無法提出令人信服之理由，內容亦諸多瑕疵、錯誤或不合理等語，資為抗辯。
原審以：本件金豐公司主張系爭工程採購案其於八十三年七月十五日以九億一千二百萬元得標，工程業於九十年十一月十四日驗收合格，經台灣大學結算總工程款為九億二千二百八十一萬零六十元，嗣由工程會調解，並委託北市土木公會鑑定台灣大學應再給付二億四千零八十六萬二千九百四十八元，台灣大學不予接受，終致調解不成立等事實，為兩造所不爭，自堪信為真實。台灣大學雖以上述情詞置辯，惟：㈠本件工程之履約管理爭議，依公共工程主管機關之規定，有政府採購法及採購契約要項規定之適用。且按工程實作數量與契約數量不符之問題，為順應世界潮流及符合法之公平正義原則，內政部已於八十六年二月二十五日函特頒「工程契約範本」第十二點認屬總價結算方式之契約，凡實作數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其餘百分之十之部分，得以變更設計增減之。另依系爭工程合約第十一條及施工說明書第二十條約定，兩造本即訂有「造價增減」之合意約定。又金豐公司所為實際施工之項目、結構、材料、規格、面積體積形狀之變更，均屬工程界所稱之「擬制性設計變更」，依世界各國工程實務及法律上之公平正義原則、誠實信用原則，有關漏項部分，應全額增加該給付工程款。有關數量增減部分，因系爭工程為公共工程，應按政府採購法子法「採購契約要項」第三十二條第一、二、三款規定辦理。況工程會就兩造工程款爭議亦以九十一年十二月三十一日函暨同年月十九日調解會議結論，裁示「數量計算部分，請北市土木公會．．詳細核對、檢討，經雙方確認無誤後，數量增減超過原合約數量百分之十部分，雙方可互相請求找補。漏列部分，如設計圖有列且實際上已施作，惟合約上未列單價、數量者，則核實計價」。系爭工程金豐公司確有「工程之實作數量較契約所定數量增加」及「變更追加及漏列項目」之情事，對台灣大學應再給付金豐公司工程項目與數額，亦已明確查勘測量並算出鑑定金額，台灣大學以總價決標拒絕付款，即非可採。再者，金豐公司所有工程之變更增加，均依台灣大學指示而為，且於事先提出送審單，於內詳附施工項目、施工圖樣及相關材料規格等資料，送請台灣大學委任之沈祖海建築師審核，並經台灣大學核准同意始施作，送審單有台灣大學內部層層簽核可稽，縱未另行作成書面變更紀錄或提出異議，然基於與原設計內容比對其施工項目，施工圖樣及相關材料規格等資料，即可得知原設計與實際施工內容之差異，進而瞭解施作數量及造價之不同，該送審程序亦可認金豐公司已踐行施工說明書第二十條第一項程序，足見金豐公司已聲明應加之工具及費用並獲得台灣大學同意，兩造亦合意變更原合約所定須「作成變更紀錄」或「提出異議」之約定，否則無異金豐公司依照台灣大學指示超出合約增加工程數量之施作，卻不能請求報酬，有違誠信與公平原則。㈡鑑定報告部分，法院囑託鑑定前，兩造無從得知將選任何機關為鑑定人，金豐公司顯無從事先運作。而台省建師公會委派鑑定建築師前，法院均不知其將委派何人，該會委派之陳金令建築師，恰為金豐公司推薦之中華綠建築暨景觀環境學會（下稱中華環境學會）之代表人，應屬巧合，且陳金令身兼台灣大學推薦之北市建師公會及中華民國建築技術學會（下稱中華建築學會）之副理事長及會務顧問，執此質疑，並不合理，亦不合民事訴訟法第三百三十二條準用第三十三條所定拒卻鑑定人之要件。況該公會尚委派溫卓炫建築師會同鑑定，鑑定報告須經鑑定委員會多次覆核，台灣大學空言辯稱台省建師公會之鑑定，金豐公司與陳金令建築師關係匪淺，不具客觀公正性，即非可採。又查台灣大學就扣減項目漏未鑑定部分，雖聲請三個公正單位鑑定，但因其對鑑定費用有意見，且經鑑定機關說明鑑定費用係依慣例，按聲請鑑定項目合約總價百分之一計價，對兩造並無不同，台灣大學仍不願繳納。鑑定機關嗣後主動扣除多項鑑定項目，而大幅降低鑑定費用，台灣大學仍因主觀認定該會偏頗而拒絕繳納，經函令其於函到二十日內逕向鑑定機關繳納，逾期視為毋庸鑑定，該函已於九十四年八月十日送達，依民事訴訟法第九十四條之一規定，台灣大學顯因拒絕預納鑑定費用而生失權效果。又為求公允及慎重，召開九次準備程序，商借大法庭，單獨審理本案，並通知鑑定建築師到庭，會同兩造就鑑定報告，逐項比對、研討，釐清爭議，嗣再經鑑定建築師二度與兩造及參加人共同開檢討協商會議，比對數據，修正錯誤，作成補充鑑定報告，並經履勘現場，仔細核對鑑定報告及補充鑑定報告，顯較北市土木公會之鑑定詳實，變更或追加金額未逾百分之十項目，均已剔除，甚至有甚多項目鑑定為追減，系爭鑑定報告之會勘會議紀錄與測量事實並無不符之處，應可採信。㈢實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上工程款部分，補充鑑定報告序號Ａ４、７、１０、１２、１５、
２０、Ｂ３１、３３、４５等項目，台灣大學對鑑定結果認金豐公司此部分確有施作及其數量、金額均無意見，其他抗辯又未舉證以實其說，此部分自應依補充鑑定結果准許之。關於序號Ａ２烤漆鐵格柵窗、Ｂ４至Ｂ７即東西向、南北向簷口包烤漆鋁板、ＣＷ１、ＣＷ２不銹鋼帷幕牆應認金豐公司主張堪予採信。關於序號Ｂ９「空間桁架」項目，查金豐公司於八十五年之第一次函係稱「若採用空間金屬桁架，預估屋面工程款比原設計之鋼構桁架約超越五百萬元，由本公司自行吸收」，嗣於八十七年施工前再發函表示「原設計之施工方式及本公司提出之施工方式，所造成之價差詳如附件一，由本公司自行吸收」，顯已表明祇指「施工方式」不同所造成之價差，始由金豐公司自行吸收，且由附件一所載，亦可看出其施工方式差價一百四十九萬四千三百元，始由金豐公司吸收。況該項目第二次變更設計係台灣大學承載重量計算錯誤暨鑑定報告亦認有第二次變更設計之必要，其衍生所增加之費用應由台灣大學負擔，益認金豐公司僅承諾願意吸收八十五年第一次變更之差額一百四十九萬四千三百元，不包括第二次變更之高額費用，此部分自應依補充鑑定結果，扣減金豐公司承諾吸收之一百四十九萬四千三百元，予以准許。關於序號Ｂ屋頂南北向維修貓道加做欄杆及菱形網，依補充鑑定結果，應予追加，其餘項目，均屬工程專業之爭執，認同鑑定結果，理由與鑑定報告及補充報告之說明相同，金豐公司此部分之請求，有追加有追減有不予列計，計五千一百十一萬零八百五十八元，為有理由。㈣設計變更追加及漏列項目工程款部分，序號Ｂ４至Ｂ７東西向、南北向簷口包烤漆鋁板、ＣＷ１、ＣＷ２不繡鋼帷幕牆，此部分自應依補充鑑定結果准許之。序號Ｂ９「空間桁架」項目之設計費，及其他項目部分之運費、保險費、關稅，此部分係因原設計不當所作之變更，屬台灣大學之使用人之過失，自應由其負責，此部分自應依補充鑑定結果准許之。序號Ｂ地坪加鋸縫暨填縫材及序號Ｂ主球場主鋼樑預拱之預力之支撐架，均依補充鑑定結果准許之。序號Ｂ東側外柱樑鋼板烤漆飾板，依補充鑑定結果，骨架及塞水路屬材料，與安裝及固定有別，且從單價分析可知骨架及塞水路均未列入，應准追加。序號Ｂ室外南北向屋頂水箱維修走道，依補充鑑定結果，螺桿屬材料，與安裝及固定有別，且從單價分析可知螺桿未列入，應准追加。其餘項目，包括其他項目所列之Ａ３、Ｂ５９均屬工程專業之爭執，認同鑑定結果，理由與鑑定報告及補充報告之說明相同。序號Ｂ５９全館清潔費，查系爭體育館於驗收前，台灣大學已於主球場及多功能球場舉辦十一次活動，民眾確有使用體育館出入口，民眾進入體育館後，亦係循門廳、樓梯、走道等處到達戶外地坪。金豐公司實際清潔之該等空間面積經計算約為二千七百零九點九三坪，依鑑定人認定每坪清潔費為五十五元，全館清潔費尚應增加給付一百六十三萬九千五百零八元，依使用者付費原則，不應由金豐公司負擔，以上共計二千二百八十萬八千八百五十二元，為有理由。㈤遲延開工、停工及遲延驗收之損害及補貼部分，查依投標須知第二十六條約定系爭工程建照尚未核准，得標廠商於得標日起至開工日之間，不得要求解約及賠償，而台灣大學於開標前，亦由沈祖海建築師補充宣布上開意旨，經徵詢當時參與投標、開標之各家廠商無異議後，始宣布開標與決標，並記載於開標紀錄，金豐公司依民法第二百二十九條規定請求台灣大學負遲延責任，即無依據。又因系爭工程屬特殊結構建築物，有三項委外之執照審查工作，時間冗長，非工務部門所訂一般作業流程之時程可控管，台灣大學方於投標須知第二十六條為如此之約定，並於開標前再次徵詢投標之廠商無異議後方開標、決標，其已於事前充分告知各投標廠商系爭工程將有遲延開工之情形，各投標廠商應可於投標時自行預估所需承擔之風險，並將得標日起至開工日止可能發生之成本自行估算於投標價格，該投標須知第二十六條之約定並無違反民法第二百四十七條之一第三款之規定，金豐公司指系爭工程台灣大學遲延申領建造執照致遲延開工，應賠償支出必要費用，洵無足取。金豐公司另主張系爭工程於施工中，因台灣大學要求試樁及變更設計，致系爭工程分別辦理停工五十三日、一百六十八點五日，台灣大學自應補償或賠償增加之費用一節。因系爭工程前開二次停工之原因均是基於變更設計，雖不可歸責於金豐公司，但台灣大學對金豐公司，並未因停工而造成任何給付義務之遲延，且台灣大學已給予扣除工期，縱受有損害，亦應自情事變更調整獲得補償，金豐公司依民法第二百二十九條規定請求台灣大學負遲延責任，尚非正當。再金豐公司雖指系爭工程未依政府採購法施行細則第九十三條之規定遲延驗收九十二日，惟該條規定僅屬訓示規定，且系爭工程於九十年六月二十六日初驗之複驗程序完成後，因其中有數項工程為配合現況及原廠商產品停產，致與原設計圖說有不符而須辦理變更，因金豐公司未能即時將送審資料備妥，致設計變更程序未完成，而無從辦理正式驗收，亦有沈祖海建築師九十年六月二十六日函、教育部九十年七月十九日函、台灣大學九十年九月七日、同年月二十日函可稽，台灣大學並無遲延驗收之情事，金豐公司依受領遲延請求台灣大學賠償在此期間支出之現場員工薪資及工地現場相關維護費之損害，亦不足取。㈥系爭工程於八十三年七月十五日開標，但遲至八十四年七月二十七日始開工，施工期間歷經日本阪神大地震，因而造成原物料上漲，此乃非兩造簽訂系爭工程合約時所得預料，倘依其原契約所載效果履行將顯失公平。金豐公司主張有情事變更原則之適用，應可採信。關於土方處理費漲價三千五百十九萬八千三百三十八元部分，依系爭工程合約之標單所載，土方處理數量為一百十萬六千九百三十八立方公尺，單價為每立方公尺三十二點九九元。據金豐公司向北市土木公會提出之報價單觀之，乃以每立方公尺三百五十元較低，且八十六年四月至八十七年五月間台北縣土方處理費每立方公尺之單價為三百零一元，堪信金豐公司主張其時因台北縣土方大戰，致土方處理費在八十五年至八十七年間大幅上漲之事實為真實。又系爭工程位於台北市○○路與新生南路口，考量處理土方尚有清運之費用，自應以距離較近之台北縣之平均單價作為計算是否增加給付之基準。再參酌前揭總預算執行條例第十二條之規定，金豐公司應僅就物價指數超過百分之五部分為請求，其可請求增加給付之數額應為二千九百七十七萬三千五百二十六元。關於運動器材匯差四百六十一萬四千二百四十九元部分，系爭工程之運動器材於金豐公司得標時新台幣兌換美金匯率與實際結匯日之匯率差距甚大，二者匯差達四百六十一萬四千二百四十九元，金豐公司就此部分之主張，應堪採信。關於圓鋼筋漲價七百九十七萬九千九百四十元部分，查鑑定報告所載系爭工程之鋼筋數量含本體工程六千四百二十二噸、基樁工程一千三百九十六噸、連續壁工程一千四百六十一噸，共計九千二百七十九噸，平均單價為每噸八千零一十元八角六分一節，為台灣大學所不爭。又沈祖海建築師自承其中基樁工程、連續壁工程已於八十五年六月完工，本體工程之鋼筋工程則於八十七、八十八年才開始施工，金豐公司對此亦未爭執，可見金豐公司八十四年開工後，陸續至八十八年間均有施作鋼筋工程，應以八十四年至八十八年之年平均物價指數作為應否調整之基礎，較為允當，參酌八十三年度中央政府總預算執行條例（下稱總預算執行條例）第十二條之規定，並依行政院主計處公告關於鋼筋之物價指數計算，自八十三年七月訂約時之九二點九九，計至八十八年之平均年物價指數一○○點○七，系爭工程之鋼筋原物料僅上漲百分之七點六一，扣除物價指數百分之五，金豐公司請求增加給付之數額為一百九十四萬零八十五元。關於鋼構材料漲價九百六十三萬二千零六十三元部分，金豐公司聲請北市土木公會鑑定時所主張之鋼構材料為四千六百六十噸，平均單價為一萬二千二百七十元，與第四次變更加減帳之設計詳細表計算之結果相符，應即以上開數據作為是否調整價款之基礎。又依行政院主計處公告關於鋼骨結構之物價指數，由八十三年七月訂約時之八四點三六，計至八十八年十二月之年平均物價指數一○二點一一，上漲百分之二一點○四，扣除物價指數百分之五，金豐公司可請求增加給付之數額為九百十七萬一千三百八十三元。關於鋁門窗漲價四百一十三萬六千三百一十元部分，查北市土木公會據工程標單計算出系爭工程之鋁門窗之合約金額為九百三十五萬六千二百零六元，而金豐公司就鋁門窗部分則實際支出一千四百二十萬二千六百四十八元，有相關合約可憑，足見其就此部分確實有增加成本之情形。惟依行政院主計處公告關於鋁門窗之物價指數，八十三年七月訂約時為九○點五五，而金豐公司與相關合約公司簽訂合約之時間則為八十七年十二月、八十八年三月，鋁門窗部分僅上漲百分之十一點二三，扣除物價指數百分之五，金豐公司請求增加給付之數額為五十八萬二千八百九十二元。關於金豐公司主張系爭工程停工期間應補償人事費用及外勞薪資一千零六十一萬二千三百三十七元部分，查金豐公司於辦理停工期間是否確實另外支出人事費用及外勞之薪資？該費用是否確因停工而額外支付？迄未見其舉證證明。況台灣大學並未因此而受有任何利益，致按原契約所載效果履行將有顯失公平之情形，金豐公司依情事變更原則請求台灣大學給付前開損害，尚非可採。另系爭工程並無遲延驗收之情事，金豐公司主張台灣大學依情事變更原則增加給付因遲延驗收所致現場員工薪資二十九萬三千二百八十八元及相關維護費一萬八千四百二十元，亦屬無據。是金豐公司依民法第二百二十七條之二規定可請求台灣大學增加給付之金額計為四千六百零八萬二千一百三十五元。㈦雜項費及品管費部分，參酌金豐公司提出之工程標單所載，以及金豐公司係在八十八年七月二十九日始要求設置品管工程師，暨北市土木公會鑑定報告提列總工程款百分之二為品管費核屬適當，故金豐公司共得請求給付雜項費用四百八十二萬四千零七十四元及品管費一千九百二十九萬八千零八十七元品管費，合計二千四百十二萬二千一百六十一元。㈧利息之補貼八百五十萬五千九百七十一元八角一分部分，系爭工程並無遲延開工及驗收之情事，台灣大學亦未因停工而造成任何給付或受領義務之遲延，金豐公司依給付遲延及受領遲延請求台灣大學給付利息之補貼，顯非有據。又系爭工程雖然待工期間較長，且辦理不計工期達二百二十一點五日，縱此曾造成金豐公司利息之損失，但台灣大學並未因此而受有任何利益，致按原契約所載效果履行將有顯失公平之情形，金豐公司依情事變更原則請求台灣大學給付前開利息之補貼，要無足取。㈨金豐公司本件既可另外請求台灣大學增加給付一億二千零一千八百四十五元連同雜項費及品管費二千四百十二萬二千一百六十一元，共計一億四千四百十二萬四千零六元，台灣大學自應負擔該部分之營業稅即七百二十萬六千二百元。從而，金豐公司依民法第二百二十七條之二之規定及系爭工程合約，請求給付以上各項共一億五千一百三十三萬零二百零六元本息，即屬正當，超過部分，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其他主張、抗辯及聲明證據均為不足採之理由，因將第一審所為金豐公司敗訴之判決部分廢棄，改命台灣大學再給付八千四百二十萬五千一百九十四元本息；復維持第一審所命台灣大學給付六千七百十二萬五千零十二元本息暨金豐公司其餘請求給付一億二千二百四十七萬七千零三十五元本息各敗訴之判決，駁回台灣大學之上訴及金豐公司之其餘上訴。
一、關於廢棄發回部分（即原判決關於命台灣大學再給付八千四百二十萬五千一百九十四元本息暨駁回台灣大學對命其給付六千七百十二萬五千零十二元本息之上訴部分）：
按參加人一經參加於訴訟，倘未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，並不以參加時之審級為限，故在第一審為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，第二審法院應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論。查參加人宏偉土木結構技師事務所既於第一審為輔助台灣大學而為訴訟參加（分見一審卷㈣四、九三頁），且未撤回其訴訟參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，乃原審未通知其於言詞辯論期日到場辯論，並於原判決載明其為台灣大學之訴訟參加人，在程序上已難謂合。另於第一審為輔助台灣大學而為訴訟參加之沈祖海聯合建築師事務所（下稱沈祖海事務所）新法定代理人何錦秀僅於原審具狀說明原法定代理人沈祖海死亡而終止訴訟參加（見原審卷㈢二四四頁），原判決並於理由述及「沈祖海建築師」終止訴訟參加而已（原判決五、六頁），該參加人合夥性質之聯合事務所似仍存在，其新法定代理人書狀之真意究指沈祖海事務所已撤回訴訟參加，抑僅死亡之沈祖海終止訴訟參加（即生新法定代理人是否承受訴訟之問題）？原審未予究明，以確定其已否撤回訴訟參加，而未通知其於言詞辯論期日辯論或列為參加人，亦有未洽。其次，關於實作數量較契約所定數量增加超過百分之十以上工程款部分，查台灣大學就序號Ｂ９「空間桁架」於第一審即抗辯：該項目變更設計係金豐公司要求並明示費用自行吸收等語，並提出金豐公司八十五年四月二十五日台大豐字第○○三三號函載明「若採用空間金屬桁架，預估屋面工程款比原設計之鋼構桁架『約超越五百萬元』，由本公司自行吸收」云云（分見一審卷㈠九八、一○八頁），該第一次函並未限制金豐公司僅就施工方式之差價部分自行吸收，似已包括空間金屬桁架屋面工程與原鋼構桁架之全部差價。原審未說明何以不採該函所載「工程款約超越五百萬元」由其吸收之依據，徒以該項目第二次變更設計係台灣大學承載重量計算錯誤暨補充鑑定報告認由台灣大學負擔該衍生之費用等由，逕謂金豐公司祇願以第二次函載內容吸收施工方式之差價一百四十九萬四千三百元，亦嫌疏略。關於情事變更增加給付部分，依兩造於八十三年間簽訂工程合約時之總預算執行條例第十二條規定，營繕工程經費之執行，應按行政院主計處公布之「台灣地區營造工程物價指數」之總指數漲幅超過百分之六時，經「驗估」後，就其超過之部分調整之，足見該工程物價總指數漲幅，係以「簽訂契約時」與「每期估驗計價」為其比較計算之基點，台灣大學就此已於原審提出抗辯並列出其計算之公式，更說明系爭工程物價調整係按「物價總指數」辦理，而非一個單項之物價指數辦理云云（見原審卷㈤二○六、二○七頁），且運動器材匯率變動是否屬於原物料上漲情事變更增加給付之範疇？如屬肯定，是否應如工程物價扣除上開百分之五不予調整部分？原審未逐一深究或恝置不論，即有待釐清。關於圓鋼筋漲價部分，原判決既認定基樁、連續壁工程已於八十五年六月完工，乃竟以八十四年至八十八年之年平均物價指數作為應否調整之基礎（原判決四八頁）。且土方漲價部分，原審既認定系爭工程於八十四年四月二十七日開始施工，土方處理費係於八十五年至八十七年間始大幅漲價，該處理費之漲價有無扣除八十五年漲價前施工挖掘土方之部分？原審悉未斟酌，殊欠允當。關於台省建師公會鑑定報告部分，台灣大學已於原審就該公會指定陳金令建築師鑑定、測量人員之公正性（該測量人員與調解時鑑定單位之測量人員相同）及扣減項目鑑定費之計算（兩造之收費標準不一，台灣大學依扣減鑑定項目工程總價1%，金豐公司按追加金額之1%）提出質疑，並稱：陳金令乃金豐公司推薦鑑定單位之中華環境學會代表人，該學會業由伊提出質疑，並經原審拒由其鑑定，且陳金令非北市建師公會之鑑定委員，如何違反體制而被運作指定，陳金令又曾以恐嚇語氣表示沈祖海事務所要對鑑定結果自行負責等語（分見原審卷㈢一四九～一五一、二○三、二○四、二一六、二一七、同卷㈤一一八、同卷㈥八二、八三頁），且聲請通知訊問證人吳要明（見原審卷㈢二一五、同卷㈥八二、八三頁）為證，及於九十五年六月一日就扣減項目之鑑定列出具專業素養之公程會「正程技術鑑定委員會」、「財團法人台灣營建研究院」、「台北市結構工程工業技師公會」暨其地址，請指定鑑定（見同上卷㈣五二頁），復對該鑑定報告（包括九十六年二月六日補充鑑定報告）內容提出其有併將未委託項目納入鑑定範圍計價、已計價者仍納入鑑定、無施作事實或無施作必要者仍予計價、金額重複計算等瑕疵、錯誤暨不當之多項抗辯及意見（分見原審卷㈣五四～一五四、同卷㈤四○～一○一、一一八～
一五九、同卷㈥八三～一六○頁）。原審對於台灣大學此項重要之攻擊方法，未逐一斟酌並說明其何以不足取之意見，徒以上揭㈡之理由即為台灣大學不利之論斷，容有未洽。再者，原判決依情事變更原則增命給付部分，該金額必於形成判決時始發生效力，在法院尚未以形成判決，認定情事變更而改變合約原有之效果前，台灣大學並無情事變更增加給付之債務，亦無支付該遲延利息之責任，原審就此遽認自驗收合格翌日即九十年十一月二十七日起加計法定遲延利息，尚乏依據。關於工程品管費部分，原判決既謂設置工程品管師乃自八十七年十一月起實施，金豐公司係在合約執行五年後之八十八年七月二十九日始要求設置，原審未審究該公司有無支出費用單據，並依確經執行之期間比例扣除，北市土木公會按總工程款百分之二計列之品管費為適當，是否與實際支出相符而公允？尤非無再進一步推求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回金豐公司請求給付一千九百四十三萬零十七元暨其中一千零九十二萬四千零四十五元自九十年十一月二十七日起加計利息之上訴部分）：
按民法第二百三十五條及第五百零七條第一項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第二百四十條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任。查金豐公司請求台灣大學給付遲延開工、停工及遲延驗收之人事薪資、電梯維修費一千零九十二萬四千零四十五元本息損害，與停工期間、遲延驗收致履約保證金、工程週轉金之利息補貼八百五十萬五千九百七十二元部分，依系爭工程合約所載，兩造並未特別約定遲延開工、停工及遲延驗收台灣大學應負賠償責任，且系爭工程之遲延開工、停工及遲延驗收於台灣大學而言，僅係對金豐公司之給付兼需台灣大學之協力行為而不行為而已，台灣大學就該工作並不負民法第二百二十九條之給付遲延責任，且金豐公司因遲延開工、停工及遲延驗收所請求給付之上揭損害及補貼，並非以民法第二百四十條為據，依上說明，台灣大學亦不負該受領遲延之賠償責任。原審本於上述理由而為金豐公司此部分敗訴之判決，雖非全以此為據，但於其結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件台灣大學之上訴為一部有理由，一部無理由；金豐公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 十一 日
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