最高法院民事判決 九十七年度台上字第三七五號上 訴 人 通陞科技股份有限公司
3法定代理人 甲○○訴訟代理人 王炯棻律師
王錦堂律師黃永隆律師被 上訴 人 微軟股份有限公司（即美國Microsoft Corporation）
98052, U.S.A.法定代理人 乙00000 00 00000訴訟代理人 洪仁杰律師
洪慶順律師郭慧雯律師上列當事人間請求損害賠償（著作權）事件，上訴人對於中華民國九十五年七月五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十四年度智上字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人起訴主張：上訴人經營電腦主機、周邊設備零組件、電腦應用套裝軟體等之買賣業務，僱用訴外人簡蕙卿擔任該公司位於高雄市○○○路○號二樓二二五室高雄營業所之店長，負責銷售電腦。詎民國八十八年二、三月間，上訴人僱用之某一不知名工程師明知如原判決附表（下稱附表）所示之十種電腦軟體係伊享有著作權之著作物，竟未經伊同意或授權，將上開軟體非法重製儲存於附表所示編號B1、B2、B3、B4之筆記型電腦硬碟內，經警於八十八年十一月二日在上址查獲；上訴人因違反著作權法，並經法院判處罰金確定。上訴人侵害伊著作權，範圍甚廣，對伊造成之損害難以估算等情，爰依著作權法第一百八十八條第三項、第八十九條、第九十九條規定，求為命上訴人賠償新台幣（以下同）四百萬元及其遲延利息，並負擔費用，將第一審即台灣高雄地方法院九十二年度智字第四號民事判決主文除第二項外，及台灣高等法院高雄分院九十三年度上易字第五三三號刑事判決主文（以下合稱民、刑事判決主文），以長二十五公分、寬十九公分篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日之判決（被上訴人超過上開請求部分，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：上開電腦硬碟內之系爭軟體，非伊之受僱人重製，而係參觀選購之客人以Office軟體灌製，且其中Windows 98軟體非屬違法重製。又被上訴人銷售之Office軟體，均係以套裝之方式銷售，非將該軟體中之個別作業程式分別出售，就軟體之交易價值而言，被上訴人僅受有單一財產權遭侵害之經濟上損失，不得認伊侵害十套軟體，而以每套軟體四十萬元計算損害等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人四百萬元本息及將民、刑事判決主文以上述篇幅登載於經濟日報第一版下半頁一日部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：上訴人經營電腦主機、周邊設備零組件、各種電腦應用套裝軟體等之買賣業務，僱用訴外人簡蕙卿擔任其高雄營業所之店長，負責銷售電腦。高雄縣警察局刑事警察隊於八十八年十一月二日在上開營業所內，查獲如附表所示編號B1、B2、B3、B4等筆記型電腦，該四部筆記型電腦正開機陳列於展示檯上，電腦硬碟內分別安裝如附表所示由被上訴人享有著作權之十種軟體，其著作權在我國受有保護。上訴人雖辯稱該軟體非伊受僱人重製云云，惟民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。查證人即上訴人所屬工程師陳文郁於台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十年度訴字第一九六二號刑事案件證稱「附表所示電腦係伊及張志豪於八十八年十月三十一日始擺放在該店內」，證人簡蕙卿於高雄地院九十二年度易字第三八二號刑事案件證稱「於展示期間，客戶並不會操作附表所示電腦」各等語，上開四部電腦既係開機展示於上訴人店內，足見該非法軟體，係上訴人之受僱人於執行銷售電腦職務時，重製安裝於電腦內甚明。參以上訴人因違反著作權法，亦經法院科處罰金確定等情，堪認被上訴人主張上訴人侵害其著作權之事實為真實。次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任。如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至一百萬元。又被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌；犯著作權法第九十一條至第九十五條之罪者，因被害人或其他有告訴人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，此觀修正前八十七年一月二十一日公布之著作權法（下稱修正前著作權法）第八十八條第一項、第三項、第八十九條、第九十九條規定自明。查被上訴人主張上訴人違法重製上開軟體，侵害行為範圍甚廣，對被上訴人所造成之損害難以估算等情，經核與實務上電腦拷貝軟體僅須數分鐘即可輕易完成，事實上確難計算所拷貝之數量等情相符，應屬可取。審酌上訴人係以經營電腦、軟體銷售為業，對於前開電腦軟體係被上訴人享有著作權之著作物，知之甚稔，竟仍予以非法重製，其損害之範圍，無法限縮其非法拷貝之數量等情，認被上訴人請求上訴人應依前開規定，按每一軟體以四十萬元計算損害額為適當，十種軟體之損害額合計為四百萬元。上訴人雖辯稱被上訴人所銷售之Office軟體均屬套裝軟體，無就該軟體中之個別作業程式出售云云，惟為被上訴人所否認，且上訴人未舉證證明，被上訴人則就其所稱各軟體可單獨銷售乙節，提出參考市價表及零售商之軟體型錄等資料為證，足見上訴人所辯無可取。從而，被上訴人請求上訴人給付四百萬元並加計自九十三年六月二日起算之法定遲延利息，及將民、刑事判決主文，以長二十五公分、寬十九公分篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日部分，尚無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人係外國公司，原審未依涉外民事法律適用法之規定，確定其準據法，即逕依我國法律之規定而為判決，已有疏略。又依修正前著作權法第八十八條規定，因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，被害人得依該條第二項第
一、二款規定擇一請求賠償；同條第三項規定如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至一百萬元。是被害人依該條第三項規定請求損害賠償，自以其實際損害額不易證明為其要件；而法院酌定賠償額，並應按侵害之情節定之。本件依原審認定之上訴人侵害被上訴人著作權之事實，係上訴人之受僱人將系爭軟體重製安裝於附表所示之四部筆記型電腦硬碟內，開機陳列於其營業所內展示，原審既僅認定上訴人重製被上訴人軟體之電腦係供展示，則能否認被上訴人不易證明其損害額？原審又係憑何認定「上訴人侵害範圍甚廣，無法限縮其非法拷貝之數量」，並據以酌定其賠償額？且上訴人侵害被上訴人著作權之情節為何，與被上訴人得否依修正前著作權法第八十八條第三項規定請求賠償及其賠償額之酌定，所關至切，均應予以調查釐清。末查原審既將第一審判決關於訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄改判，則其仍令上訴人於新聞紙刊載該部分之第一審判決主文，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十九 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 黃 義 豐法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
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