最高法院民事判決 九十七年度台上字第四二八號上 訴 人 振鍵產業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳明宗律師被 上訴 人 安倉營造股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年一月三十日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人再給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件原審以：兩造於民國九十二年三月二十五日簽訂由上訴人次承攬被上訴人承攬基隆市政府（下稱業主）之基隆市和平橋重建工程部分工程（下稱系爭工程）契約（下稱系爭次承攬契約），約定工程金額為新台幣（下同）二千三百八十三萬五千元（含稅，並依業主核定之數量計算），工程期限則配合被上訴人提送業主之計劃網圖，並依業主核定之工期內完成所有工程項目。復於九十二年十二月四日簽訂協議書，調漲工程總價為二千四百五十萬元，並約定工程於九十三年八月二十五日前完成所有工作項目。而上訴人於九十二年九月二十八日、同年十月三十一日分別致函被上訴人檢送工程之鋼橋施工品質計劃書、焊接計劃書及系爭工程之鋼構工程施工圖；被上訴人於九十二年十二月二十九日、九十三年二月九日、同月十日、同年三月十七日、同年四月二日函催上訴人履約，上訴人並已收受；被上訴人於九十三年四月十三日以存證信函向上訴人表示依約終止雙方合約，並將系爭工程另行委由他人施作等情，為兩造所不爭。玆被上訴人主張：上訴人未按業主核定之計劃網圖工期內完成備料工程項目，經伊催告仍未履行，應負給付遲延責任，伊已依約終止系爭次承攬契約，上訴人應給付伊逾期罰款一百二十二萬元五千元本息及伊於終止契約時已發生之損害七百零九萬六千七百六十五元本息（未繫屬本院者，不另贅敘）云云，上訴人則否認之，兩造情詞各執。經查兩造除約定工程期限為配合被上訴人提送業主之計劃網圖，並依業主核定之工期內完成所有工程項目外，別無工期之約定。惟工期向為合約要素，決定完工是否遲延，衡情兩造訂約時，當已附有業主之計劃網圖，否則契約第四條約定上訴人無法按期完工或進場即按日扣罰，即無所依據。縱兩造於訂約時並未附計劃網圖，然上訴人既同意依業主核定之計劃網圖工期完成所有工程項目，則該計劃網圖即為兩造契約之一部分，自有拘束上訴人效力。兩造於九十二年十二月四日協議時被上訴人提出業主之計劃網圖，此觀上訴人九十三年一月十九日函第五項說明九十二年十二月四日所提經業主核定之預定進度表，原即不在合約內規範中云云，可得知悉。系爭工程雖因變更設計增設紅綠燈及既有管線遷移而有停工之事實，然上訴人提出之工廠登記證與實際驗廠位置不符，被上訴人交付業主審查資格，迄九十二年九月五日始經監造人億興工程顧問有限公司（下稱億興公司）審查通過轉經業主同意備查，則此延誤已難謂上訴人無可歸責，上訴人以因變更設計辯稱全可歸責於被上訴人，尚非允當。而兩造於九十二年十二月四日之協議係就上訴人要求調漲工程價格而為，並未另就分項工程討論等情，業據證人即簽署協議書之被上訴人員工李紹文證述在卷。雖證人即上訴人簽訂協議書之劉樹剛證稱：協議時並未見工程進度表，且亦未討論分項工程的實際進行的具體內容，計劃圖係協議後始由被上訴人發文過來云云，惟兩造協議時，被上訴人確提出計劃網圖，其協議時既未就計劃網圖分項工程為討論，即無變更該核定之分項工程履行期之意甚明。況被上訴人於協議後之九十二年十二月十日函復上訴人時，猶再次重申：關於本工程之預定施工時程，仍請依伊所送業主核定之預定進度表進行等語，並檢送該計劃網圖予上訴人，有被上訴人九十二年十二月十日函文可稽，上訴人亦未就該函所示施工時程表示意見，益徵兩造九十二年十二月四日協議時並未變更各分項之施工期限。系爭工程於計劃網圖之各分項工程之作業時程，彼此環環相扣，其一分項工程有所延遲，必直接排擠後續其他分項工程之工期等情，為上訴人所自承。顯見上訴人依約應按業主核定之分項工期內完成各分項工程，上訴人在最後完成期限未變更之情形下，自不可能變更各分項工程之工期。足見兩造協議時並未變更系爭工程期限及上訴人應依業主核定工期完成各分項工程之期限。系爭次承攬契約第十八條第三款約定，上訴人應於被上訴人通知開工後始可訂購材料，依計劃網圖上訴人雖須於九十二年十二月二日前完成繪製鋼樑製作圖及備料，惟承攬人提出之施工圖，應屬工程前置作業，於施工圖經定作人審核通過後始有開工可言，兩造既特別約定上訴人須於被上訴人通知開工後始可訂購材料，被上訴人未能提出其通知開工之證據，其主張九十二年十二月二日為上訴人遲延完成鋼板進場裁切之起算日，尚不可採。然被上訴人於九十二年十二月二十九日予上訴人之催告函，其說明欄內載有被上訴人已多次於與業主之協商會議中，要求上訴人儘速辦理有關鋼板採購相關事宜，請上訴人儘速採購鋼板，以利工程進行等旨，堪認該函係通知開工訂購材料。故自九十二年十二月二十九日起，上訴人如未購料進場，即應負遲延責任。茲向中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）函查上訴人有無於該日訂購工程鋼材，經覆稱上訴人係於九十二年十二月十八日下單訂購，惟於九十三年一月九日取消該訂單，並未下料生產；而上訴人提出開單訂購日期係九十二年十二月十九日、九十二年十二月二十二日，已與中鋼公司所稱之訂購日期有異，該日之訂單是否供本件工程之用，並非無疑。縱係供備本件工程之用，然已取消訂單，形同未訂購，是其辯稱：業已訂購鋼材云云，尚非可採。上訴人九十三年一月十九日函並未告知其業已訂購鋼材，尚難憑此認其已通知被上訴人訂購之事。兩造已就包含鋼材在內之合約項目議定價格，被上訴人並於九十二年十二月四日應上訴人要求將原合約總價由二千三百八十三萬五千元整調漲為二千四百五十萬元，兩造並同意爾後不論鋼價是否漲跌，雙方均不得要求本工程價格之變動，鋼價之漲跌即與被上訴人無關，上訴人再辯稱：其係應被上訴人要求而取消訂單云云，並不足採。上訴人屢經被上訴人催告，均未購買鋼橋之材料鋼板，致材料無法驗料及進場，已逾業主核定計劃網圖應於九十二年底備料完畢之進度，被上訴人因而無法如期完成與業主間按計劃網圖之約定進度，業經監造人億興公司於九十三年二月七日函催。又系爭次承攬契約第十四條及第十八條第一款約定，系爭工程由上訴人負責承攬範圍鋼橋架設危險性評估及製作計劃，依系爭工程計劃網圖所示鋼橋運輸及組裝，乃其後續之工程，與上訴人前階備料進場應無關聯，上訴人辯稱：系爭工程須待被上訴人整體工程危險評估通過後，伊始有義務進行進一步之細項危險評估及提出吊裝計劃，故遲未開工，不可歸責於伊云云，為不足採。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項定有明文。系爭次承攬契約就工期僅既約定依業主計劃網圖，並依業主核定之工期內完成所有工程項目，別無工期之約定，為免日後就完工期限之爭議，簽約時當已附該經業主核定之計劃網圖工期，始為合理。且上訴人於其資格審查通過後，亦依原交付計劃網圖之進度，於九十二年九月二十八日、同年十月三十一日分別致函被上訴人檢送工程之鋼橋施工品質計劃書、焊接計劃書及系爭工程之鋼構工程施工圖，顯然上訴人已知悉該計劃網圖上其應備料之時程。上訴人自有依約定時程備料進場之義務，縱被上訴人遲延交付工程計劃網圖，惟被上訴人於九十二年十二月二十九日、九十三年二月九日、同月十日、同年三月十七日、同年四月二日函催上訴人履約，上訴人復未提出其已備料進場之證據，其給付遲延，應可認定。依系爭次承攬契約第三條約定，上訴人工程進度落後，經被上訴人檢討認定無繼續承攬之能力時，有權解除全部或部分工程項目或數量，上訴人不得異議。被上訴人自九十二年十二月二十九日起催告上訴人備料進場，上訴人均未依約履行。而系爭工程依業主核定之進度網圖所示，鋼材採購、驗料後續之鋼板裁切、組立、預塗、運輸等施工程序費時，需長達二百五十日始能完成。且工程計劃網圖之各分項工程之作業時程延遲，直接排擠後續其他分項工程之工期。依上訴人提出其九十二年十二月二十二日向中鋼公司之訂單，交貨日期為九十三年三月二十五日，則訂貨至交貨尚需有近三個月時間。系爭工程鋼材特殊，只能向中鋼公司購買，且鋼價節節上升，為兩造所不爭執。則上訴人迄九十三年四月被上訴人依約終止契約止，未再向中鋼公司訂購鋼鈑，縱其於九十三年四月十三日後再向中鋼公司訂購鋼鈑，依鋼價節節上升之勢，上訴人是否能於三個月後即九十三年七月間取得鋼鈑，已非無疑，縱其能於九十三年七月間取得鋼鈑，對施工需時二百餘日之工程，縱趕工、加班，能否於一個月餘之同年八月二十五日前完成，更非無疑。上訴人以兩造已於九十三年三月九日合意將系爭工程中之吊裝工程交回被上訴人施作，其餘工程其得趕工完成云云，為被上訴人所否認，且上訴人提出之備忘錄復無被上訴人公司人員簽名，則此項抗辯亦無從為上訴人有利之證據。上訴人屢經函催，均不採購鋼鈑，致材料無法驗料及進場裁切，逾業主核定計劃網圖應於九十二年底備料完畢之進度，工程進度嚴重落後，於九十二年十二月四日協議加價，而該協議僅就原工程契約在合約總價作部分修正，其餘約定條款仍然有效。上訴人又於九十三年一月十九日、三月十一日違反約定致函要求加價，倘被上訴人不緊急因應，屆時無法購得鋼鈑繼續履行與業主間之合約，不僅鋼鈑價格上漲，增加訂購成本，更可能因此延誤更多工期，面臨業主罰款，甚或受停權禁止承攬處分而影響公司營運及生存危機，是被上訴人衡量上訴人已無法於業主核定之工期內完成，乃依兩造合約第三條約定，行使約定解除權而依約終止系爭合約，即屬有據。上訴人嗣後再行主張解除，並無理由。系爭次承攬契約第四條約定上訴人若無法按期完工或進場，每逾期一日以承攬工程總價之千分之一按日扣罰，惟罰款總額不得超過合約總金額之百分之五，已明示其為罰款，再第十條約定上訴人若有違反合約條文、或無能力依約完成工程時，應負責賠償被上訴人之一切損失，益徵上開罰款乃懲罰性之違約金而非損害賠償總額之預定性質。被上訴人於九十二年十二月二十九日催告上訴人備料，上訴人雖以其已訂購抗辯，惟其於九十三年一月九日取消訂單，形同未訂購，則至該日起，應負給付遲延之責，至九十三年四月十三日被上訴人終止合約日止，逾期九十五日，如以承攬工程總價之千分之一按日扣罰計算為二百三十二萬七千五百元，逾合約總金額之百分之五計算為一百二十二萬五千元，應以後者為上訴人應負遲延賠償責任之數額。按終止契約依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。已發生違約罰款之懲罰性違約金請求權並不消滅，是被上訴人請求上訴人給付逾期罰款一百二十二萬五千元，即屬有據。至於被上訴人終止前已發生之損害，被上訴人自應負舉證之責。查被上訴人主張：其另行委由他人施作增加支出受有八百七十萬二千四百零一元之損失云云，並提出與政侑公司之合約書及發票等件為證。上訴人則否認被上訴人支付該款項。查被上訴人既係將原由上訴人承攬之系爭工程另委由他人施作，其必給付他人工程款項，此為眾所週知之常態事實，縱被上訴人未依約給付，核係該他人得否請求被上訴人給付問題，且上訴人並未就另委他人施作而無庸給付工程款舉證證明，不能認被上訴人終止前已發生之損害，不能請求上訴人賠償。依被上訴人提出契約及發票，除九十三年三月十六日向政侑公司採購之鋼鍛外，其餘均為九十三年四月十三日終止後所購，則此應非屬依約終止契約後所生之損害。然兩造就系爭工程所需鋼材係須向中鋼訂購之特殊鋼材，被上訴人終止契約時之鋼鈑價格高於原合約價格乃屬當然。參以上訴人要求調漲承攬總價之九十三年三月九日估價單所示，除 shop dwg.&N.D.T（即圖說製作及檢驗）略有調降外，其餘價格均上揚，則被上訴人終止契約時之價格當高於九十三年三月九日估價單，被上訴人未提出終止契約時之價格供參酌，倘認被上訴人不能請求終止契約時已發生之損害，核屬不公，因認應參酌上訴人九十三年三月九日要求調漲之估價單，計算被上訴人依約終止契約前已發生之損害，較為公平。其中鋼鈑材料之合約原單價每噸一萬五千三百三十一點二二六元，被上訴人於九十三年三月十六日向政侑公司採購二百五十噸之鋼價，每噸二萬五百元，雖係終止契約前所購，惟於終止契約後亦併同嗣後所購入之鋼鈑施作於上訴人未依約完成之工程項目，而中鋼公司在九十三年第二季又再調漲價格，此部分高於原合約價格之損害，仍應認係被上訴人於終止契約前已發生之損害；餘四百五十四點九四噸係於依約終止後所購入，每噸二萬五千五百九十九點八二六元，較上訴人九十三年三月九日提出之估價單上所列價格每噸二萬六千五百元為低，被上訴人以其所購較低之價格計算損害，自無不可。依此計算已發生之損害為六百六十六萬三千四百五十九元。製作費用原合約單價每噸八千五百七十三點三八四元，九十三年三月九日估價單每噸九千元，其已發生之損害為二百八十一萬九百九十三點一七六元。塗裝部分原合約單價每噸三千六百三十一點０八０元，九十三年三月九日估價單每噸三千八百元，被上訴人所受依約終止契約時已發生之損害為一萬一千六百五十六點一二元。運輸部分原合約單價每噸八百零六點九０七元，九十三年三月九日估價單每噸八百五十元，已發生之損害為二萬八千四百八十四點四七三元。剪力釘於原合約單價每支十六點一三八元，九十三年三月九日估價單每支十八元，已發生之損害為一萬一千一百七十二元。綜上計算，被上訴人終止契約時所受已發生之損害為七百零九萬六千七百六十五元，應予准許。因而維持第一審所為命上訴人給付被上訴人一百二十二萬五千元本息之判決，駁回上訴人之上訴；並將第一審所為駁回被上訴人之訴之判決一部廢棄，改判命上訴人再給付被上訴人七百零九萬六千七百六十五元及自九十四年三月二十三日起加計法定利息。
關於廢棄發回部分（請求給付損害賠償七百零九萬六千七百六十五元本息部分）：
按終止契約係使契約嗣後歸於消滅之行為。而解除契約乃當事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為。故契約如經合法解除則雙方互負回復原狀之義務。解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。而契約如經合法終止僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務，不生影響。兩者之性質迥然不同，不可混為一談。查被上訴人衡量上訴人已無法於業主核定之工期內完成，乃依系爭次承攬契約第三條約定，行使約定解除權而依約終止合約，乃原審確定之事實。然觀系爭次承攬契約第三條係約定如上訴人工程進度落後，經被上訴人檢討認定無繼續承攬之能力時，被上訴人有權解除全部或部分工程項目或數量，上訴人不能異議（見一審卷第七頁），此乃兩造關於解除權之約定。被上訴人依系爭次承攬契約第三條約定。僅得行使約定解除權解除契約，乃原審謂被上訴人依上開約定得終止系爭次承攬契約，已有未合。其次被上訴人向上訴人表示終止系爭次承攬契約之存證信函係載「依雙方合約約定及民法規定終止貴我間合約」（見一審卷第三頁、第十七頁），而被上訴人主張其終止契約係依據民法第五百零三條規定（見一審卷第一九四頁、原審卷第二０九頁反面），則其訴訟標的究竟為何，審理事實法院之審判長，自應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，俾能正確適用法律，乃原審未為此辦，殊欠允洽。再者，法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事。原審依被上訴人提出之上訴人估價單記載之單價為基準，憑以為判決基礎，計算上訴人因不履行其債務所生之損害額數。然查上開估價單係被上訴人於第一審提出作為上訴人要求加價變更契約內容之證據方法（見一審卷第一七四頁、第一八八頁），被上訴人於第二審則以之作為比較原訂系爭次承攬契約之單價為高之憑據，兩造均非以之作為損害調查之證據為辯論，原審遽以之計算損害裁判基礎之證據，自不能為使兩造得盡其攻擊防禦之能事，與辯論主義難謂無違，並屬可議。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
關於上訴駁回部分（請求給付違約金一百二十二萬五千元本息部分）：
原審以上開理由，維持第一審所為命上訴人給付遲延罰款一百二十二萬五千元本息之判決，駁回上訴人此部分之上訴，經核並無違誤。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
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