最高法院民事判決 九十七年度台上字第五三三號上 訴 人 丙○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 羅廷祥律師上列當事人間請求給付土地租金事件，上訴人對於中華民國九十六年九月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十四年度上字第一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：伊為坐落高雄市○○區○○段四小段七四三、七四四地號（下稱為系爭土地）共有人，系爭土地上門牌標示高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭建物）為上訴人之被繼承人張孟主所有（現僅由丙○○、乙○○為繼承登記），系爭建物原為兩造被繼承人張水官所有，張水官雖曾分別就七四
三、七四四地號土地設定地上權，惟其先後於民國五十四年、五十九年間取得系爭土地之所有權，系爭建物所設定之地上權已因混同而消滅。張水官嗣於七十七年二月二十九日將系爭建物贈與登記予張孟主，係屬附負擔之贈與。張孟主並非地上權人，張水官亦未同意上訴人可無償使用系爭土地。張水官於同年三月十五日去世，伊繼承取得系爭土地之所有權，依民法第四百二十五條之一規定，推定有租賃關係。伊自得請求上訴人給付租金。爰求為命上訴人丙○○、乙○○、丁○○應連帶給付伊新台幣（下同）三百十九萬九千七百二十五元，上訴人丙○○、乙○○各應給付伊四十八萬八千零二十三點五元，及均自九十四年十月十九日起算法定遲延利息。上訴人丙○○、乙○○並各應自九十六年十月一日起至一○二年四月三十日止，按年給付伊依系爭七四三地號土地應有部分三分之一、七四四地號土地應有部分六分之一，依各筆土地面積，均按每年公告現值年息百分之五‧一計算租金之判決（逾此請求業經一、二審為被上訴人敗訴判決確定）。
上訴人則以：系爭土地設定地上權時均無租金；且七四四地號土地設定地上權時之土地所有人為張戴月裡即張水官之配偶，張水官從未給付租金予土地所有人，張水官亦未要求張孟主給付租金。五十四年間張水官因繼承取得七四四地號土地應有部分二分之一，故該地上權之存續對張水官有法律上之利益；另就七四三地號土地部分而言，張水官於五十七年間將系爭土地、建物及地上權設定第一順位抵押權予高雄信用合作社，五十九年間張水官雖取得七四三地號土地所有權，惟六十一年及六十六年間復就前開標的設定第二、三順位抵押權予高雄信用合作社，七十六年九月十四日再就系爭土地及建物設定第四順位抵押權予合作金庫，同年九月十九日塗銷前三順位抵押權，因此自張水官單獨取得七四三地號土地所有權至上訴人取得系爭建物所有權之日止，系爭土地及建物上抵押權之設定從未間斷，故七四三地號地上權之存續，對張水官及抵押權人而言，同有法律上之利益，依民法第七百六十二條後段，該地上權不因混同而消滅。上訴人基於無償之地上權，自無支付租金之義務等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決部分，改判命上訴人丙○○、乙○○、丁○○連帶給付三百十九萬九千七百二十五元，及上訴人丙○○、乙○○應各給付四十八萬八千零二十三點五元暨利息；上訴人丙○○、乙○○並應各自九十六年十月一日起至一○二年四月三十日止，依系爭七四三地號土地應有部分三分之一、七四四地號土地應有部分六分之一，依照各筆土地面積，均按每年公告現值年息百分之五‧一計付租金予被上訴人，無非以：系爭建物就系爭七四三土地所設定地上權約定無租金，為兩造所不爭執；系爭七四四土地登記簿地上權租金欄亦記載為「無定」，且系爭七四四地號土地之所有人原為張水官之配偶張戴月裡，張水官於五十二年間設定地上權之目的係為興建系爭建物，直到張水官死亡，從未支付租金予張戴月裡；可認張水官與張戴月裡設定地上權之真意，係無需支付租金。次查張水官先後於五十四、五十五年間分別取得系爭七四四、七四三地號土地應有部分依序二分之一、三分之二，五十七年間以系爭土地之所有權、地上權及系爭建物設定第一順位抵押權予高雄信用合作社，旋五十九年間張水官取得系爭七四三地號土地全部所有權，依民法第七百六十二條規定，除上開抵押權設定部分地上權仍存在外，地上權因混同而消滅；嗣張水官於六十一年、六十六年復以系爭土地之所有權、地上權（七四三應已無地上權）及系爭建物設定第二、三順位抵押權予高雄信用合作社，上開三順位之抵押權均因清償而於七十六年九月十九日塗銷。是上開第一順位之抵押債權業因清償而塗銷，地上權之存續對高雄信用合作社已無法律上之利益。至張水官於七十六年九月十四日將系爭土地及建物（不包括地上權）設定第四順位抵押權予合作金庫，該抵押權所擔保之債權亦已於八十三年間清償完畢，依上開規定，系爭七四三地號土地之地上權已因混同而消滅。至系爭七四四地號土地其餘二分之一業於七十六年間即由丙○○（張孟主之配偶）取得，可知系爭七四四地號地上權之存續於張水官應有法律上之利益，且系爭建物使用七四四地號土地面積一三○．五五平方公尺，占全部七四四地號土地面積約百分九十六，其餘未建築部分為防火巷，面積為
五．四五平方公尺，依建物之使用情形，為保系爭建物合法使用坐落土地之權源，應認為地上權仍存在於該土地上，不生部分消滅之問題。而張水官於七十七年間將系爭建物贈與張孟主，系爭七四四地號土地之共有人丙○○對於此贈與行為並無反對意見，可知張水官應有連同該約定無租金之地上權一併贈與張孟主之意，該地上權雖未經移轉登記予張孟主，仍無礙於張水官同意張孟主無償使用系爭土地之真意；另系爭七四三地號土地之地上權雖因混同而消滅，惟張水官既已同意張孟主無償使用系爭七四四地號土地，且無保留其對張孟主使用系爭七四三地號土地之權，而系爭建物同係坐落於系爭二筆土地之上，張水官實無可能僅同意張孟主就坐落七四四地號土地之建物部分為無償使用，而保留系爭七四三地號土地請求租金之權利，可認張水官係同意張孟主無償使用系爭二筆土地。又建物通常無法脫離土地而單獨使用，則贈與地上物而未將土地一併贈與時，應可推斷土地所有人同意建物受讓人使用土地，而系爭建物之贈與人張水官與受贈人張孟主為父子，贈與時土地之另一共有人為受贈人配偶郭淑芬，張水官及郭淑芬並未要求張孟主就土地之使用簽定租約，或告知應支付若干租金，亦未曾向張孟主收取租金，參以本件係屬贈與而非有償轉讓系爭建物、當事人為親近之親屬，及張水官或郭淑芬從未向張孟主收取租金等情，應可推斷不論張水官是基於讓與地上權或同意張孟主繼續使用系爭土地，張孟主皆可無償使用系爭土地。而地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權本可為地租之約定，亦得為無償之約定，本件地上權雖原為無償之約定，然若欲變更為有償，亦非不得由當事人自行商定，且張水官之土地已部分由被上訴人繼承，若仍由張孟主繼續無償使用被上訴人之土地，對被上訴人顯不公平，查被上訴人於張水官死亡後，即多次向張孟主請求給付土地租金，此有原法院九十一年上字第七二號民事判決在卷可參，張孟主並未同意，兩造間已無法協議租金數額，則被上訴人主張類推適用最高法院四十八年台上字第一四五七號判例（八十九年五月五日修正施行前部分）及民法第四百二十五條之一之規定（修正施行後部分），請求上訴人給付租金，自屬正當。經斟酌系爭土地為城市營業用地，尚不受土地法第九十七條、第一百零五條規定限制，張孟主多年來將系爭土地及地上建物出租予訴外人金石堂公司、笑笑國際公司，每月租金均達五十五萬元；參以系爭土地位於高雄市火車站前之商業繁榮地段，認為被上訴人請求給付土地之租金，以按公告現值百分之五．一計算為適當。復以上訴人既否認被上訴人得為本件請求，可預見上訴人對未到期之租金亦無可能主動支付，是被上訴人請求自九十六年十月一日起至一○二年四月三十日止之將來給付部分，亦屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，其法律關係之性質係屬租賃而有民法第四百二十五條之一之適用，此觀該條之立法意旨及本院四十八年台上字第一四五七號判例意旨自明。本件原審既認定張水官同意張孟主無償使用系爭二筆土地，則當事人間就系爭二筆土地之使用關係，既有特別之約定，何以被上訴人得依民法第四百二十五條之一之規定，請求上訴人給付租金？又原審既認定系爭七四四地號土地地上權並未因混同而消滅，張水官應有連同該地上權一併贈與張孟主之意思；復謂該地上權雖未經移轉登記予張孟主，仍無礙於張水官同意張孟主無償使用系爭土地之真意，究何所指？實費詞猜？倘系爭房屋就系爭七四四地號之地上權仍然存在；被上訴人既因繼承取得系爭土地之所有權，則就系爭七四四地號土地得否於原地上權外，另成立民法第四百二十五條之一第一項之租賃關係？均有待澄清。再地上權並不以支付地租為必要，能否於無租金約定之原地上權外，另請求給付租金，尤非無疑？原審未詳予究明，遽為不利上訴人判斷，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 謀 焰法官 許 正 順本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 十四 日
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