最高法院民事判決 九十七年度台上字第五四四號上 訴 人 觀淑營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝依良律師被 上訴 人 嘉義縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳怡禎律師上列當事人間請求確認承攬關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年十月十六日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十八年六月二十四日就嘉七線道路拓寬工程（下稱系爭工程），與被上訴人簽訂工程契約書（下稱契約書），並交付台灣省合作金庫新店支庫出具，面額各新台幣（下同）四百十萬五千元，合計一千六百四十二萬元之定期存單四紙（下稱系爭定期存單）予被上訴人設定質權，作為該工程之履約保證金。嗣伊於同年七月三日開工後，即因合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符、路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、被上訴人之招標公告內容不實又未履行相關協力義務，及未約束監造單位濫權阻撓施工等，可歸責於被上訴人之事由，致停工達六個月仍無法復工，乃依契約書第二十四條第三項之約定，向被上訴人為終止系爭工程契約。被上訴人除應給付伊已施作之工程款七百二十三萬五千八百零三元外，並應返還系爭定期存單。縱認系爭工程契約係經被上訴人合法解除，惟被上訴人既另將該工程以低於原價額，重新發包予訴外人桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）承攬，顯無工程不能進行或受損害之虞，其對該定期存單之質權，亦已不存在，仍應將該存單返還予伊。為此依契約書第二十四條第三項之約定（於更審前原審另追加依民法第二百五十九條第一款、第三款之規定）及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付七百二十三萬五千八百零三元，並加付法定遲延利息；暨確認被上訴人對伊所有系爭定期存單之質權不存在；被上訴人應返還該定期存單予伊之判決（上訴人另請求確認系爭工程自八十九年四月七日起之承攬關係不存在部分，經第一審判決其敗訴後，已於本院發回前原審撤回該部分之起訴）。
被上訴人則以：系爭工程用地已完成徵收及地上物之拆除，無路權或徵收不足以致不能施工之情事。至於台糖水井、電信局及下楫國小圍牆之拆除，灌溉渠道與閘門及地下管線與地上電桿之遷移，非但無不能拆除或清理問題，且均屬上訴人依約應負之義務，即與伊無關。另伊已修正因地層下陷致IP#1、IP#2數值及高程圖之誤差，亦不影響上訴人之施工。上訴人未依約提送合格之施工整體計畫、品質管制計畫書等相關資料報請審核，又無能力承作系爭工程，擅自終止工程契約，顯非適法。其已施作部分，既未達全部工程百分之五，並經合格驗收，請求給付該部分工程款，自屬無據。伊雖於上訴人未依催告遵期進駐施工，解除系爭工程契約後，重新發包由桂華公司承攬，工程並未完工，且因後續工程施工期間物價指數上漲及工期展延，桂華公司訴請伊賠償，法院判命伊負部分責任，伊尚得依契約書第十八條第二項之約定，就系爭定期存單行使履約保證金權利。上訴人求為確認伊對該定期存單之質權不存在，及請求返還該定期存單，均非有理等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：關於合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與原設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符，被上訴人之招標公告內容不實部分：據證人即桂華公司之工地主任毛慶得證稱：「橋樑的部分屬於高雅常部分尚未施工，其他部分都可以施工」；上訴人亦自承：「IP#1、IP#2部分不影響施工」各等語，對照證人即上訴人之員工謝明吉證述：「被上訴人於八十九年二月十日檢送修正圖，才有辦法按圖施工」等情，則上訴人於八十九年二月十日取得修正圖即得按圖施工。參以兩造及監造人長城工程顧問有限公司（下稱長城公司）就系爭工程於八十九年三月九日之施工協調會議，並作成：「上訴人須於八十九年三月二十日正式進駐工地動工，且依被上訴人檢送之縱斷面修正圖施工」之結論以觀，足認上訴人上述無法施工之原因已不存在。又關於路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、被上訴人未履行相關協力義務部分：被上訴人會同上訴人與相關人員實地測量結果，上訴人訂立之木樁與地籍分割成果相符，並無路權徵收不足問題。參以被上訴人於上訴人申報開工後，已於八十八年七月十二日召集相關單位協調系爭工程路權內地上物拆除賠償事宜並獲致結果，上訴人並於八十八年十月四日函覆已依長城公司指示拆除路權內地上物等情以觀，要難認被上訴人有何未履行相關協力義務之情事。至於地主高雅常、陳水味等人因不滿系爭工程之施作而進行非理性抗爭，上訴人原應陳請被上訴人以公權力加以排除，竟未此為之。謝明吉、毛慶得亦證稱：「其他工程仍得施作」等語。系爭工程縱因部分地主抗爭而無法進場施作，惟其他部分工程仍得先行施工，竟以上述為由，作為全面停止施工之藉口，亦難認有理由。另被上訴人未約束監造單位濫權阻撓施工部分：監造人長城公司函請上訴人修正事項，均係涉及施作公共工程之安全、品質等關係重大之事項。上訴人提送之相關資料不符規定，長城公司身任系爭工程之監造人，原有函請修正之職責，其本於職權函請上訴人修正，尚難認有濫權及阻撓施工之情事。就合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符，被上訴人之招標公告內容不實部分，雖認可歸責於被上訴人之事由，惟上訴人仍非不得先行施作其他部分之工程，待縱斷面修正圖檢送後，再就與現況不符之路段進行施作，乃竟全面停止施工，於被上訴人檢送修正圖後，仍拒不按圖施作，堪認其對於未復工之事實，並非無可歸責事由至明。又上訴人申報於八十八年七月三日開工後，即未繼續施工而停工，則其自八十八年七月三日起至八十九年四月六日發函終止契約之日止，停工期間固已超過六個月；惟被上訴人既同意自八十八年七月三日起，至同年十二月二十三日止不列計為工期，則在計算六個月無法復工之期間，亦應不予列計。準此，上訴人因故無法開工而停止之工期，應自八十八年十二月二十四日起算，迄至八十九年四月六日終止契約之日，並未達於契約書第二十四條第三項所定六個月，自難認為合法。是上訴人終止系爭工程契約既不合法，自難比附援引最高法院七十四年度台上字第一七六九號判決要旨，主張被上訴人應負給付已施作部分報酬之義務。再系爭工程因上訴人自八十八年七月三日申報正式開工後，未及施作主要工程，其進度較預定落後達百分之四十以上，被上訴人依約解除該契約，並無不合。惟系爭工程既未完成，且於解約後，縱因上訴人先前施作部分，被上訴人因此間接受有利益，除構成不當得利外，尚難認其有受領工作物或勞務或物之使用之情事。則上訴人依契約書第二十四條第三項之規定及追加民法第二百五十九條第一款、第三款之規定，請求被上訴人給付已施作部分之工程款七百二十三萬五千八百零三元及法定遲延利息，均無理由。又契約既經解除，其後另發包予桂華公司承攬施作，雖已完成，惟因施工期間物價指數上漲及工期展延而涉訟，經法院判決被上訴人應負部分賠償之責，依契約書第十八條第二項「履約保證金」第二款之約定，即得變賣或動用系爭定期存單，被上訴人持有系爭定期存單，難認係無法律上原因，並非不當得利。上訴人請求確認被上訴人對該定期存單之質權不存在，並依民法第二百五十九條第一款規定及追加不當得利之法律關係，請求被上訴人返還該定期存單，亦為無理由，應併予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查證人即上訴人之員工謝明吉雖證稱：「……八十九年二月十日被上訴人所送的修正圖才有記明詳細的數據資料，我們才有辦法按圖施工」等語（見一審卷第二宗第三二一頁），然證人即桂華公司之工地主任毛慶得證稱：「附圖Ａ、Ｂ部分（指抗爭路段）在九十一年九、十月施作，……，該處水溝高程變更設計，九十一年十一月間定案」，且就系爭工程除高雅常部分以外，其他部分是否可先行施工乙節，毛慶得亦證稱：「不可以，因為牽涉到水溝高程部分不符實際現況，所以要變更設計定案才可施工。」等語（見重上卷第一宗第一四七頁）。則被上訴人於八十九年二月十日所提出之修正圖是否與工地現況相符？若仍不符合實地現況，而高程變更設計延至九十一年十一月間始定案，能否謂被上訴人檢送縱斷面修正圖之後，上訴人上述地層下陷致與原設計及實地現況不符，無法施工之原因已不存在，非無斟酌之餘地。原審未詳予調查審認，遽為不利於上訴人之判決，即有可議。其次，依契約書第十條第一項約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方（即上訴人）之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生後七日內，向甲方（即被上訴人）申請核實展延工期，逾期不予受理。……６、其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。」等語（見一審卷第一宗第六九頁），則被上訴人核准上訴人展延工期，以上訴人無可歸責之事由為前提，而被上訴人同意上訴人自八十八年七月三日起，至同年十二月二十三日止不計工期，此期間無法施工似非可歸責於上訴人之事由，倘係被上訴人所提供之原設計圖與實地現況不符，致上訴人無法依原設計圖施工，則上訴人於八十九年四月六日終止契約之日，是否謂尚未達於契約書第二十四條第三項所定六個月，而為不合法，尚非無疑。原審未詳予研求，遽以上開理由，為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。又依契約書第十八條履約保證金部分第二項約定：「甲方（即被上訴人）經認定乙方（即上訴人）有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該履約保證金，維持工程進行……」（見一審卷第一宗第七四頁）之旨，被上訴人固得於上訴人違約或無力完成本工程時，動用系爭定期存單（履約保證金），以維持工程之進行。惟上訴人主張，系爭工程重新發包予桂華公司承攬，該公司對被上訴人請求損害賠償，係因可歸責於被上訴人之變更工程設計、無法取得施工用地等事由，且被上訴人違約致工期展延，均與伊無涉，被上訴人不得據此請求伊賠償，自不得對系爭定期存單主張權利云云，且有被上訴人提出之桂華公司民事追加訴狀可證（見更㈠字卷第二宗第一七０頁至第一七一頁、第一宗第一一八頁至第一二四頁），核屬重要之攻擊方法。原審恝置不論，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 李 寶 堂法官 童 有 德本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二 日
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