最高法院民事判決 九十七年度台上字第五七○號上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○共 同訴訟代理人 蔡 正 廷律師
林 正 疆律師被 上訴 人 己 ○ ○
庚○○○
辛 ○ ○
壬 ○ ○上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年十月三十日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上易字第八九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段一一四地號土地（下稱系爭土地）原為伊等之先祖林恩珠與他人所共有，嗣因分割繼承、夫妻贈與、贈與等原因，現由伊等之被繼承人林澤祥（於原審審理中死亡，由上訴人承受其訴訟）及伊等中之甲○○以次三人登記為共有人。該土地登記簿上原登載「民國三十八年十一月一日設定、權利人李水來、存續期間無定、權利範圍三十三坪三五○、設定人林恩珠」之地上權（下稱系爭地上權）登記，雖已由被上訴人辦妥公同共有之繼承登記，惟林恩珠早於十四年亡故，顯無從於三十八年間同意設定系爭地上權，其繼承人又未與李水來為設定之合意，而不符單獨聲請地上權登記之要件，可見系爭地上權登記違反民法第七百六十條之規定，應屬無效。縱為有效，然該地上權既無存續期限，亦無地租約定，伊仍得類推適用關於使用借貸之規定，隨時終止之。爰依民法第七百六十七條規定，求為確認被上訴人就系爭土地之地上權不存在，被上訴人應塗銷該地上權登記之判決（上訴人另就同小段一一四之四地號土地之地上權登記，請求確認其不存在及應予塗銷部分，已經原審判決其勝訴確定）。
被上訴人則以：訴外人林殿賓（即系爭土地原共有人林恩杯之繼承人）前將其就系爭土地之共有權利售予伊之被繼承人李水來，已交付使用，因無法移轉登記，乃合意設定系爭地上權以為保障，該地上權登記自屬合法。況李水來自三十八年登記地上權時起，即以取得地上權之意思，和平繼續占有系爭土地為房屋基地，已因時效取得地上權。嗣由伊繼承而為該地上權之公同共有繼承登記，於法亦屬有據等語置辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。係以：系爭土地於三十六年七月一日總登記為林恩珠、林恩杯、林朝舜、林朝英四人共有時，該四人均已死亡。而三十八年間所為之系爭地上權登記，則無原始聲請書可考。現由兩造分別因繼承等原因登記為系爭土地共有人、系爭地上權之權利人等情，為兩造不爭執之事實，並有土地登記簿謄本及台北縣三重地政事務所（下稱三重地政所）函可稽。上訴人雖主張系爭地上權登記因欠缺設定合意，且違反民法第七百六十條規定，應屬無效云云。惟按台灣省政府於三十七年六月十八日令頒「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」中之第五點第二款規定，土地與建物權利人不同者，應依照土地登記規定先聲請地上權登記；嗣於三十八年再頒「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱「三十八年單獨聲請地上權登記注意事項」），規定地上權得由建築基地使用人單獨聲請登記，經審查後，將聲請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人，基地所有權人未於公告期內提出更正或異議者，地政機關即依公告結果辦理登記。而系爭地上權係依法定程序辦理登記，既經三重地政所函復在案，且查李水來於三十八年十一月十一日就坐落系爭土地上之土角造面積一一○平方公尺平房為總登記之建物（建號○一七七）謄本固無房屋門牌號碼之記載，然參酌系爭地上權他項權利證明書之建物附表所載李水來所有系爭土地上建物「五谷王街一五號」適為建坪一一○平方公尺之土角造房屋，暨證明書記載設定人為林恩珠等四人，與三十六年總登記所有權人相符，堪認該○一七七建號建物即為系爭地上權之附表所示建物。則三重地政所函稱系爭地上權登記係依「三十八年單獨聲請地上權登記注意事項」規定，依法定程序辦理，應屬無誤。被上訴人繼承該地上權，亦無不合。縱上開○一七七建號建物已經滅失，但依民法第八百四十一條規定，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅之旨，系爭地上權尚不因此而消滅。上訴人主張系爭地上權並無地租約定，其可類推適用無償使用借貸之規定，隨時終止，顯屬無據。其訴請確認被上訴人之系爭地上權不存在，被上訴人應塗銷該地上權登記，均非正當等詞，為其判斷之基礎。
按「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、「……辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申（聲）請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記。」，六十九年三月一日修正施行前土地登記規則第十七條前段及「三十八年單獨聲請地上權登記注意事項」第一點分別規定甚明。準此，三十八年間得由建築基地使用人單獨聲請地上權設定登記者，必須以基地所有權人已與基地使用人間訂有合法租賃契約或地上權契約為要件，若基地所有權人與使用人間無租賃或地上權契約之合意，自無由基地使用人逕依前述規定單獨聲請設定登記地上權之餘地。上訴人一再陳稱：被上訴人自承因訴外人林殿賓出賣土地無法移轉登記，乃以設定系爭地上權登記為保障。然林殿賓既為林恩杯之子孫，非上訴人之直系祖先，林殿賓出售自己之應繼分予被上訴人之被繼承人李水來，憑何在上訴人先祖林恩珠名義之土地上設定系爭地上權？等語（原審卷一六八頁、二四八至二四九頁），果屬實在，其主張系爭土地所有權人即其先祖無與被上訴人之被繼承人李水來訂立系爭地上權契約之合意，是否全不可採？即待釐清。再觀諸系爭土地登記簿謄本記載，系爭地上權登記之設定人僅為林恩珠一人，此與五十三年四月一日核發之系爭地上權他項權利證明書所載設定人為林恩珠等四人，似有未合（一審卷一六頁、二○頁、九二頁）。則系爭地上權設定義務人究係林恩珠一人或林恩珠等四人？該設定登記是否符合法律之規定？自有查明之必要。乃原審未遑詳查，徒以系爭土地為地上權登記時，土地上已有李水來所有建物，及他項權利證明書上記載設定人為林恩珠等四人，與三十六年總登記所有權人相符，即認系爭地上權登記係依法定程序辦理，而為不利於上訴人之判決，殊嫌疏率，不無理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 劉 靜 嫻法官 張 宗 權法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 九 日
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