最高法院民事判決 九十七年度台上字第六四一號上 訴 人 甲○○○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 詹 順 發律師被上訴人 戊○○（原名莊西松）訴訟代理人 羅翠慧律師上列當事人間請求返還押租金事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人李水發於民國八十一年四月十六日與伊簽訂土地租賃契約書（下稱系爭契約書），將坐落台北縣○里鄉○○里○段荖阡坑小段五六七地號、五六七之一地號及五六七之二地號等三筆土地（下稱系爭土地）交伊經營，出租與不特定人作為營葬墳墓之用，並約定有公眾在系爭土地營葬墳墓時，按施作墳墓坪數以每坪新台幣（下同）二萬元計付租金予李水發，另伊於系爭契約成立時給付李水發之押租保證金七百萬元，則於期限屆至後退還。嗣系爭契約及押租金等法律關係於八十五年十二月二十日李水發死亡後，除由上訴人繼承外，渠等復於八十六年五月十五日與伊簽訂協議書（下稱系爭協議書），同意延續李水發與伊間之權利義務關係。惟系爭土地中之五六七地號土地所有權全部及五六七之一地號土地應有部分二分之一，竟遭法院強制執行，拍定點交予訴外人陳月卿或鄭進當，致無法依約交伊使用、收益，且上訴人屢經伊催告履行，亦均置之不理，伊乃終止系爭契約。而系爭契約既經終止，上訴人受領押租保證金即無法律上之原因，伊自得請求上訴人返還。又系爭土地中之五六七地號土地所有權全部及五六七之一地號土地應有部分二分之一已被拍賣，依系爭協議書第五條之約定，上訴人應將押租保證金返還予伊。況由系爭協議書第三條約定內容以觀，不論上訴人有無將系爭土地出賣予第三人，上訴人至遲亦應於九十一年四月三十日返還押租保證金予伊等情。爰依民法第一百七十九條之規定，先位聲明求為命上訴人共同給付伊七百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息之判決（被上訴人請求上訴人負連帶責任部分，已受敗訴判決確定）；並於原審為訴之追加，爰依系爭協議書第三條、第五條之約定，備位聲明求為命上訴人連帶給付伊七百萬元及自九十一年四月三十日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人於第一審已自認兩造間為合作關係，且七百萬元係權利金，並非押租金，依法即應以之為裁判基礎，否則即屬認作主張。至被上訴人於第二審變更謂為租賃關係，則屬新攻擊防禦方法，依法不得為之，且原審亦不得斟酌。系爭土地於契約成立時並無權利瑕疵擔保之情事，伊亦無違約之行為。縱其中五六七地號土地所有權全部及五六七之一地號土地應有部分二分之一事後遭法院拍賣，依買賣不破租賃之法理，對於系爭租約及被上訴人使用、收益該等土地亦無影響。況系爭土地扣除上開拍賣部分外，尚有百分之五０．五三面積即五、二九八平方公尺可供營葬墳墓用，仍能達租賃之目的。是被上訴人不能以系爭土地一部分被拍賣終止租約，其為終止之意思表示自不生效力。又依系爭協議書第四條之約定，伊既有權選擇以土地作價折抵押租保證金，自無返還該押租保證金之義務。且該條亦未約定五六七地號及五六七之二地號等二筆土地須一起買賣，以及買賣面積不計道路與興建墓地坪數。況伊因被上訴人違約未付租金而沒收押租保證金，亦非不當得利等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開先位之訴所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：觀之系爭契約書前言及第一條至第四條之約定內容，暨訴外人即被上訴人之隱名合夥人陳正義委請律師發函所載內容，堪認兩造間之契約係屬租賃契約。且依系爭協議書第二條之約定內容，被上訴人係租用系爭土地供第三人營葬墳墓用，按營葬墳墓之面積以每坪二萬元支付上訴人租金，亦足認其為租賃契約。至被上訴人就兩造間之契約定性前後陳述不同，乃起訴之初未能確定其主張所致，而被上訴人經闡明後既於原審明確主張為租賃契約，且上訴人亦陳明兩造間為租賃關係，則被上訴人於第一審所主張之合作關係，即無庸審究。被上訴人主張上訴人之被繼承人李水發與被上訴人簽訂系爭契約書，將系爭土地交予被上訴人經營，供不特定第三人營葬墳墓之用，並由被上訴人交付押租保證金七百萬元予李水發。嗣李水發過世後，由上訴人繼承並與被上訴人簽訂系爭協議書，同意延續李水發與被上訴人間之權利義務關係。惟系爭土地中之五六七地號土地所有權全部及五六七之一地號土地應有部分二分之一，卻遭法院拍賣並分別點交予拍定人陳月卿或鄭進當等事實，有土地租賃契約書、協議書及土地拍賣公告等件可憑，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。而系爭土地將近百分之四九．四七部分即五六七地號土地所有權全部及五六七之一地號土地應有部分二分之一，既經拍賣並分別點交予拍定人陳月卿或鄭進當，自無法為約定之使用、收益，且被上訴人委請律師限期催告上訴人履行其保持系爭土地合於約定使用、收益狀態之義務，上訴人逾期亦未遵行，則依民法第四百三十六條準用第四百三十五條第二項及第四百二十三條之規定，被上訴人催告上訴人於十日內提供合於約定內容之土地予被上訴人經營，否則將終止系爭契約，上訴人於九十年二月十三日收受記載此意旨之書狀繕本後，未依期履行，系爭契約至同年月二十三日即告終止。雖上訴人辯稱：系爭土地縱有一部分被拍賣，依買賣不破租賃之法理，對於系爭租約及被上訴人使用、收益該等土地亦無影響，被上訴人自不能以之終止租約云云，但查系爭土地固曾於系爭契約簽訂後交付被上訴人開發整地占有，八十五年秋天在其上營葬李公坤山之墳墓，然訴外人李文賓、李金燦以系爭土地為渠等及訴外人李嚴貴等人與李水發所共有，於八十五年間向台灣士林地方法院檢察署告訴李水發涉嫌侵占等罪，且於八十八年一月四日被查封之五六七地號及五六七之一地號土地，亦係交由債權人負責保管並在拍定後點交予拍定人，加以上訴人乙○○於同年三月三十一日執行法院調查鑑定價格時，未陳報系爭土地有租賃關係存在而由被上訴人占有等情，足認被上訴人在查封前已中止占有系爭土地。而系爭土地被查封拍賣時，既未在被上訴人占有中，則依最高法院四十一年度台上字第四一一號判決所示意旨，自無買賣不破租賃之適用，上訴人此部分所辯，並不可採。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。系爭契約既因終止而告消滅，上訴人本於繼承取得該契約押租保證金之法律上原因即不存在，依上規定，被上訴人應得請求上訴人共同返還押租保證金。而上訴人應返還之押租保證金係屬金錢債務，不生所受利益不存在之問題，且系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止，亦可見渠等非屬善意受領人，則上訴人以渠等在被上訴人合法終止契約前並非惡意受領人，斯時所受領之押租保證金已不存在為由，抗辯無庸返還，委無可採。系爭協議書第四條之約定，觀其文意顯在規範上訴人之義務，亦即是否以土地作價抵償押租保證金之決定權在於被上訴人，並非上訴人所得恣意主張。且作價抵償之五六七地號及五六七之二地號等二筆土地，係相鄰之山坡地，須同時利用始有開發之經濟價值，則上訴人因其中五六七地號土地被拍賣，無法與另筆五六七之二地號土地同時作價抵償，被上訴人亦得拒絕以土地作價抵償。是上訴人所辯押租保證金應依系爭協議書第四條之約定履行一節，不足採取。依系爭協議書第二條之約定，被上訴人於第三人在系爭土地上營葬墳墓時，始按每坪二萬元計付租金予上訴人，而由該協議書第三條所載內容以觀，系爭土地未能建造墓園使用既可歸責於上訴人，且上訴人因部分土地被拍賣，亦無法保持該等土地合於約定使用、收益之狀態，上訴人自不得以被上訴人未付租金，沒收押租保證金。又上訴人於被上訴人提起本件訴訟時，應已知渠等取得押租保證金無法律上之原因，依民法第一百八十二條之規定，被上訴人亦得請求上訴人加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，先位請求上訴人共同給付七百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即上訴人甲○○○、丙○○、丁○○均自八十九年八月十九日起；上訴人乙○○自同年月十七日起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按終止契約，僅使契約向後失其效力。查系爭契約書第四條，約定被上訴人交付之押租保證金七百萬元，以營葬墳墓坪數之租金百分之四十退還，至還清為止，而原審既認定系爭契約於九十年二月二十三日始經被上訴人終止，且被上訴人於該契約終止前，亦曾提供系爭土地予第三人營葬墳墓用，則上開押租保證金至系爭契約終止時，其數額是否仍為原來之七百萬元，即非無疑。又在系爭契約合法終止前，上訴人受領該契約之押租保證金，尚難謂無法律上之原因，參諸前開說明，上訴人在系爭契約合法終止前能否謂係惡意之受領人，尚有疑義。從而原審命渠等自契約終止前之八十九年八月十七日或同年月十九日起附加利息返還，並執為不採上訴人所辯毋庸返還之依據，是否適當，即待研求。末查系爭土地扣除已被拍賣之五六七地號土地所有權全部及五六七之一地號土地應有部分二分之一後，尚有五、二九八平方公尺，倘此部分果如上訴人所辯仍可依約供營葬墳墓用，則被上訴人能否因系爭土地一部分被拍賣，而將其餘未拍賣部分一併終止，尚滋疑問。乃原審就此疏未推闡明晰，而遽以前揭理由，為上訴人不利之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山法官 吳 麗 女法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 十六 日
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