最高法院民事判決 九十七年度台上字第九二一號上 訴 人 北豐建設股份有限公司法定代理人 詹 裕 文訴訟代理人 吳 奎 新律師被 上訴 人 己 ○ ○
李 惠 玲李 惠 中李 冠 隆李 礽 昌林 順 萬林 順 藤李林得女林 淑 華李 宗 宜李 恒 姝呂李恆蓁李 蕙 如李 惠 華
丁 ○ ○
乙 ○ ○方廖淑貞廖 淑 蓮廖 淑 枝廖 淑 惠廖 麗 華廖 振 裕廖 振 富廖 淑 麗李葉鳳英（即李礽亭之承受訴訟人）李 佳 華（即李礽亭之承受訴訟人）李 佳 瑤（即李礽亭之承受訴訟人）李 谷 仁（即李礽亭之承受訴訟人）
丙 ○ ○
庚 ○ ○李 俊 武林 淑 娟李 蕙 敏共 同訴訟代理人 盧 春律師被 上訴 人 李 重 堅
李 昭 蓉
寅 ○ ○李 石 本
辛 ○ ○王 李 杏金李明理李陳瑞娪李 明 智李 遠 豐李 明 裕李 明 照
戊 ○ ○李 彩 華李 啟 峰
壬 ○李 佳 冶
甲 ○ ○（即林甲○○）
丑 ○ ○
子 ○ ○
癸 ○ ○上 列四 人共 同訴訟代理人 林 財 生律師被 上訴 人 高橋佳奈（即李佳惠之承受訴訟人）上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審部分之訴及其餘之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人寅○○等於民國八十二年十一月三十日簽訂合作建屋契約書（下稱合建契約書），約定就坐落台北縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及相關都市○○道路之土地，以合作方式興建商業住宅大廈，由寅○○等提供各自所有持分土地與伊合建，由伊出資負責辦理規劃、設計、請照、施工。合建契約書簽立後，伊為爭取較大之容積率以增加建築面積，乃立即積極規劃本合建案並委託建築師申請建造執照，惟因初時鄰地未能合併，乃與地主代表經協商同意放棄合建契約書第七條所約定之「開放空間」規劃設計，改依建蔽率法規設計送領執照。伊已於八十四年十二月七日領取建造執照，依規定應於領照後六個月內開工，惟因系爭土地上仍有佔用戶無權占用中，經伊催告，寅○○等人仍未依約定將系爭土地騰空交付予伊開工及建築，致該建造執照雖經二次辦理延展，仍因未遵期開工而失效，自屬因可歸責於寅○○等人之給付不能，退步言之，亦屬定期行為之給付遲延，被上訴人或為系爭合建契約之當事人，或為其繼承人，爰以第一審辯論意旨狀繕本之送達，為解除系爭合建契約之意思表示，依民法第二百五十九條之規定及合建契約書第十四條、第十五條之約定，被上訴人應負連帶返還及賠償伊⑴保證金新台幣（下同）六百零五萬元；⑵委請林世華建築師設計及申請建造執照之費用計四百七十五萬五千五百三十二元；⑶為申請建照而支出之地質鑽探工程款十萬七千元；⑷為指定建築線而申請測量之費用三萬五千元；⑸支付予鄰地住戶七戶之拆遷補償費計九百萬元等情，求為命被上訴人連帶給付一千九百九十四萬七千五百三十二元本息之判決（上訴人逾此之請求，經原審判決其敗訴後，未聲明不服，又原審判命被上訴人壬○、戊○○、辛○○各給付六十萬元本息；丁○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○○連帶給付六十萬元本息部分，上述被上訴人皆未聲明不服，均已告確定）。
被上訴人則以：本件係因上訴人不於簽約後立即處理地上物，俟辦妥後才設計規劃申請建照，致未能於建照有效期間內開工，且違約未給付第二期履約保證金，依合建契約書第九條之約定，伊自得沒收已付之保證金；又上訴人主張支付建築師設計費四百七十五萬五千五百三十二元，並非真實；地質鑽探工程款之支付單據，並未載有系爭土地。另上訴人為求增加其自身利益，自行與鄰地地主簽訂合建契約，並支付補償費，非屬本合建案中之必要費用，是其就其支付予鄰地住戶之補償費九百萬元，自不得請求伊賠償等語。
被上訴人子○○、癸○○、丑○○另以：系爭合建契約書簽訂時，彼等尚未成年，由彼等之母甲○○代立連帶清償保證責任之條款，顯非為子女利益，應屬無效等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命被上訴人連帶給付一千零九十四萬七千五百三十二元本息之判決，改判駁回上訴人該部分之訴並駁回上訴人對拆遷補償費九百萬元之上訴，無非以：上訴人與被上訴人寅○○等於八十二年十一月三十日簽訂合建契約書，上訴人就系爭土地已於八十四年十二月七日領取建造執照，依規定應於領照後六個月內開工，惟迄至八十七年間，系爭一九七地號土地上仍存有訴外人李學詩、李振盛搭蓋之地上物，雖經被上訴人壬○等人起訴請求訴外人李學詩、李振盛拆屋還地，惟經法院判決駁回；嗣上開建造執照雖經二次辦理延展，惟因未遵期開工，違反建築法第五十四條第二項之規定，經台北縣政府工務局於八十八年十一月四日函告該建造執照逾期作廢之事實，為被上訴人所不爭執，固可信為真實。惟上訴人就系爭土地所領得之建造執照，雖因逾展期期限仍未開工而失效，然就系爭土地並非不得重新申請建築許可取得建造執照，尚難認被上訴人寅○○等依合建契約書所負提供土地建築之義務已無從實現。上訴人指寅○○等給付不能云云，即非可取。依合建契約書第六條之約定，寅○○等應於「開工前」負責騰空系爭土地，而開工期限之屆至尚非確定，是寅○○等人所負騰空土地之債務，即屬給付無確定期限之債務，寅○○等人必先經上訴人催告而未為給付，始負遲延責任。而上訴人此際須再定相當期限催告寅○○等履行而不履行後，始得合法解除系爭合建契約。上訴人雖主張伊已先後於八十五年八月三日、八十六年四月十一日兩度催告，但不能證明合法送達之事實，自難認上訴人已對合建契約當事人全體為合法之催告。被上訴人就其騰空交付土地債務之遲延責任，均尚未發生。從而，上訴人依民法第二百五十九條之規定及合建契約書第十四條、第十五條之約定及繼承之法則，請求被上訴人連帶給付一千九百九十四萬七千五百三十二元本息，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。
按本件上訴人主張依民法第二百五十九條之規定及合建契約書第十四條、第十五條之約定請求，顯係以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，以達同一請求目的之合併之訴，法院審理後必須上訴人所主張之各項為訴訟標的之法律關係均為無理由，始得為其敗訴之判決。根據合建契約書第十五條記載：「如甲方（指被上訴人）違約，除將已收取之保證金加倍賠償乙方（指上訴人）外，並賠償乙方在本約土地上所作一切投資及各種損失」（見原審卷㈠第十五頁），足見被上訴人如有違約之情形，即應負賠償責任，並無須上訴人解除契約。本件合建契約書簽訂後，上訴人已領取建造執照，依規定應於領照後六個月內開工，因系爭一九七地號土地上仍存有訴外人之地上物，被上訴人未予排除，致上訴人未能遵期開工，違反建築法規定，經台北縣政府工務局函告該建造執照逾期作廢，乃原審所認定之事實，並為被上訴人所不爭執。倘被上訴人有違約之情形，何以上訴人不能根據上開合建契約書第十五條之規定向被上訴人請求賠償？未見原審於理由中加以說明，即逕以上訴人未合法解除契約為由，遽為上訴人不利之論斷，自有疏漏。又上訴人另外主張其領得執照後，必須於一定期日開工，否則建照即會失效，依契約之性質，被上訴人所負之給付義務為定期行為之給付，被上訴人未於建照失效前騰空交付土地，致不能達契約之目的，伊自得本於民法第二百五十五條之規定，逕行解除契約云云（見原審卷㈠第二五三頁），亦屬重要之攻擊防禦方法，原審恝置不論，同有理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 蘇 清 恭本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 五 月 十二 日
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