最高法院民事判決 九十七年度台再字第一二號再 審 原告 申○○訴訟代理人 徐南城律師再 審被 告 甲○○
乙○○
號丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○辰○○巳○○午○○未○○卯○○上 列一 人法定代理人 酉○○ 住同上上列當事人間請求確認證書真偽等事件，再審原告對於中華民國九十六年六月十四日本院判決（九十六年度台上字第一二八九號），提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由本件再審原告主張本院九十六度台上字第一二八九號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤情形，對之提起再審之訴，係以：伊之三十世祖先為昊相，係祭祀公業高佛成之直系子孫，系爭祭祀公業自清朝以來數百年間所有派下員皆相互承認以祭祀公業高佛成之直系子孫為派下員，系爭公業向台北市文山區公所申請核備時，再審被告之上一代亦列名為派下員名冊，再審被告提起本訴確認再審原告對祭祀公業高佛成之派下權不存在，有違禁反言原則。又依日據時代大正七年控民字第六四一號判決之反面解釋公業享祀人之直系親屬可為派下，伊為享祀人高佛成之直系親屬，當然為祭祀公業高佛成之派下員，原確定判決認祭祀公業係以設立人之子孫為取得派下權之依據，惟系爭祭祀公業並無設立資料足供採據，而依台灣民事習慣調查報告表之記載，系爭公業派下權之取得公業享祀人之直系親屬亦可取得派下權，原確定判決不採上開習慣所論之法則，亦屬適用法規顯有錯誤等語，為其論據。
按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤在內。且第三審為法律審，其所為判決以第二審判決所確定之事實為基礎，上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。查本件前訴訟程序第二審判決認：系爭公業究竟由何人設立，因年代久遠，難以查考，僅能由現存資料及歷史物件推敲。次查系爭公業之設立及享祀者均為高佛成祭祀之子孫，兩造之祖先記入族譜及在日據時期入舊宗祠內牌位等情形，既均如再審原告所製之明細表所載，且兩造同意以該舊牌位為準，而依日據時期入舊宗祠內牌位之上開明細表記載，其中昊遊等昊字輩祖先為三十世，康熙年0出生，乾隆年間死亡，三十一世者出生於雍正年間，三十二、三十三世者出生於乾隆或嘉慶年間等情，為兩造所不爭，故公業設立前已死亡之祖先遠至二十二世之高佛成，有多人之牌位入主供奉，顯然公業之享祀人並非必然為設立人。又公業之設立人為高佛成之子孫，其出資或捐獻而設立公業者，死後依民間習慣均由其子孫將其牌位入主宗祠內，則是否為設立人，應以公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為據，必公業設立年間有祖先牌位入主宗祠內者，始可認其為公業之設立人，並認其子孫為派下員。按昊遊等昊字輩祖先為三十世，在康熙年0出生，乾隆年間死亡，三十一世出生於雍正年間，三十二、三十三世出生於乾隆或嘉慶年間，則未有三十世以後之祖先牌位入主者，不能認為係設立人之子孫而享有派下。依上開明細表記載，再審原告申○○之祖先牌位僅至二十七世，二十七世以後未有任何祖先牌位入主，足見其於公業設立期間之祖先，並無牌位入主宗祠。其族譜雖載二十五世祖「子顯」姓名，但僅能證明其為子顯之子孫，不能證明其祖先為公業之設立人，其叔公曾參與公業之會議，亦不能逕認其為公業設立人之子孫，申○○顯未提出證據證明其祖先為公業之設立人，因而確認其對系爭祭祀公業高佛成之派下權不存在，並為再審原告敗訴之判決等情。原確定判決以該第二審判決雖贅論關於設立系爭公業成立部分，固有未周，但於判決結果尚不生影響，仍應予維持。經核洵無積極適用法規或消極適用法規錯誤之情事。況再審原告前開主張，乃屬事實審法院認定事實、取捨證據職權行使當否之問題，揆諸首揭說明，與適用法規顯有錯誤無涉。再審論旨，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 黃 秀 得法官 李 寶 堂法官 童 有 德法官 劉 福 聲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 十七 日
Ａ