最高法院民事裁定 九十七年度台聲字第一○七三號聲 請 人 中國報系出版事業股份有限公司法定代理人 丙○○聲 請 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 丁俊文律師上列聲請人因與相對人中晨報業股份有限公司等間請求侵權行為損害賠償事件，對於中華民國九十七年八月十四日本院裁定（九十七年度台上字第一七一八號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人主張本院九十七年度台上字一七一八號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及第二款判決理由與主文顯有矛盾之情形，對之聲請再審，係以：㈠相對人於前訴訟程序第一審台灣台北地方法院九十三年度智字第三○號事件提起反訴，聲明第二項請求伊不得以自己或第三人名義印製發行及委託販售少年中國晨報、中國晨報或相同或近似名稱之報紙，遭敗訴判決後，未提起上訴而告確定，足見伊得以自己或第三人名義印製發行及委託販售上開報紙，原確定裁定維持前訴訟程序第二審台灣高等法院九十四年度智上字第一五號所為本訴及反訴不利於伊之判決（下稱原確定判決），即有違反處分權主義及消極不適用民事訴訟法第四百條第一項既判力之規定，且原確定判決之主文及理由與第一審判決主文亦有相互矛盾之情形；㈡伊於第二審不同意相對人擴張上訴聲明，原確定判決卻予允許，原確定裁定顯違民事訴訟法第四百四十六條之規定；㈢系爭協議書之一方當事人為聲請人中國報系出版事業股份有限公司（下稱中國報系公司）及甲○○，中晨報業股份有限公司（下稱中晨報業公司）僅對中國報系公司終止系爭協議，應不生終止效力，原確定裁定維持原確定判決認系爭協議已經終止，顯消極不適用民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定及本院六十四年度台上字第二二九四號判例。且中國報系公司曾於九十二年九月三十日委請律師以存證信函將中晨報業公司退回之九十二年十至二月份發行權利金支票三紙，連同九十三年一至三月份發行權利金支票函寄中晨報業公司兌領，益徵系爭協議書並未於九十二年九月十五日終止；㈣另案台灣高等法院高雄分院九十六年智上字第三號確定判決理由記載相對人少年中國晨報有限公司（下稱少年中國晨報公司）不得向中國報系公司請求權利金，且中晨報業公司片面通知不生終止系爭協議之效力，商標授權仍存在，然原確定裁定維持原確定判決，而為相反認定，同有消極不適用民事訴訟法第四百條之規定；㈤相對人公司間以假買賣方式，通謀虛偽移轉「中國晨報」、「少年中國晨報」之商標權，嗣由少年中國晨報公司向台灣高雄地方法院聲請九十三年度執全字第一二號假處分，禁止中國報系公司繼續發行、銷售、陳列「少年中國晨報」，經中國報系公司於九十三年二月二十五日以存證信函催告中晨報業公司及少年中國晨報公司，應向智慧財產局註銷商標移轉登記、回復中晨報業公司，並聲請撤銷假處分，惟相對人公司迄未為之，則於少年中國晨報公司撤銷假處分執行命令前，伊主張同時履行抗辯權，自九十三年四月起暫不支付權利金予中晨報業公司，惟原確定裁定維持原確定判決認權利金之給付與撤銷執行命令間，並無對待給付關係，不得主張同時履行抗辯權，已屬消極不適用民法第二百六十四條之規定，且伊主張相對人公司間就系爭商標權之移轉，以通謀虛偽意思表示為之，相對人空言爭執，未提出反證，原確定裁定維持原確定判決，未適用民事訴訟法第二百七十七條、第一百九十五條之規定及本院十八年上字第一六七九號、十九年上字第二三四五號判例，亦有消極不適用法規之情形；㈥台北高等行政法院九十一年度訴字第八四○號確定判決認定中晨報業公司應將商標權授於中國報系公司使用，不得自行私用，原確定裁定維持原確定判決未加適用，顯屬消極不適用法規；㈦相對人指摘伊違反系爭協議書之約定，然伊於歷審書狀中爭執並提出相關事證駁斥相對人說詞，惟原確定裁定維持原確定判決，未依卷內事證適用民事訴訟法第二百七十七條及民法第九十八條之規定，同有消極不適用法規云云，為其論據。
惟查：㈠按對於第一審判決之一部合法提起上訴時，即發生該判決全部之確定被阻斷之效力，嗣後上訴人得於言詞辯論終結前，任意擴張其聲明，不受上訴期間之拘束（本院二十二年抗字第三五七號判例參照）。相對人所提反訴部分，於前訴訟程序第一審判決其敗訴後，雖僅就其請求損害賠償金額部分提起第二審上訴，而未就其請求聲請人不得以自己或第三人名義印製發行及委託販售少年中國晨報、中國晨報或相同或近似名稱之報紙部分，提起第二審上訴，該未提起上訴之反訴部分，縱未於上訴期間提起上訴，仍難謂已確定，尚無發生既判力可言，此部分原確定判決尚非不得為相反之認定，從而本院確定裁定維持前訴訟程序第二審所為本訴及反訴不利於聲請人之判決，並無違反處分權主義及消極不適用民事訴訟法第四百條第一項既判力之規定，亦無原確定判決主文及理由與第一審判決主文有相互矛盾之情形；㈡按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但同法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。聲請人雖不同意相對人擴張上訴聲明，惟依同法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款、第三款之規定，原確定判決准予相對人擴張上訴聲明，並無違背民事訴訟法第四百四十六條之規定。㈢查系爭協議書有無發生終止之效力，係屬原第二審法院認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使範圍，核與適用法律無涉，聲請人主張原確定判決違法認定系爭協議書已發生終止之效力，原確定裁定竟予維持，而有消極不適用法規之違誤，委無理由。㈣按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（本院七十三年台上字三二九二號判例參照），準此，確定判決理由並無既判力明灼。從而原確定判決之理由認定系爭授權契約已經終止，縱與台灣高等法院高雄分院九十六年度智上字第三號確定判決之理由相左，原確定裁定予以維持，仍無違背民事訴訟法第四百條之規定。㈤按第三人主張表意人與相對人通謀虛偽意思表示者，該第三人負舉證之責（四十八年台上字第二九號判例參照）。聲請人主張相對人就系爭商標權之移轉係以通謀虛偽意思表示為之，即應負舉證責任，至相對人於訴訟進行中，是否已提出足夠之攻防方法，及撤銷執行命令與權利金之給付是否有對待給付關係，俱屬原第二審法院依職權認定事實之範疇，無涉法律適用問題，原確定裁定以聲請人之上訴不合法，駁回其上訴，尚無消極不適用法規之情形。㈥按我國關於民事訴訟與行政訴訟原採二元制，民事確定裁判之效力與行政確定裁判之效力，彼此間並不互相拘束，是原確定判決未加適用台北高等行政法院九十一年度訴字第八四○確定判決之見解，經原確定裁定維持，並非消極不適用法規。㈦相對人有無違背協議書之約定，係屬原第二審法院依職權認定事實之範疇，與適用民事訴訟法第二百七十七條及民法第九十八條有無違誤無涉。綜上所論，聲請人以上開事由，主張本院原確定裁定適用法規顯有錯誤及理由與主文矛盾，尚非可採。從而，聲請人以本院原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第二款所定再審事由，對之聲請再審，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲法官 阮 富 枝法官 陳 重 瑜法官 沈 方 維本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十五 日
Ａ