最高法院民事判決 九十八年度台上字第一○三九號上 訴 人 甲○○
丙○○丁○○乙○○戊○○共 同訴訟代理人 許哲嘉律師
參 加 人 己○○
庚○○壬○○被 上訴 人 辛○○訴訟代理人 蘇顯騰律師上列當事人間請求返還信託物等事件，上訴人對於中華民國九十八年二月十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七年度重上字第八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人就被上訴人請求上訴人辦理繼承登記及所有權應有部分六分之五移轉登記部分之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊擔任合夥事務執行人，與訴外人黃金村於民國六十三年間依序以六分之五、六分之一之出資比例共同出資購買坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、六九五地號、一○二二地號等三筆土地（下稱系爭土地）。因系爭土地均係農地，依當時土地登記法令限制，土地所有權人須具備自耕農身分且不得登記為共有。乃約定以信託關係，借用黃金村名義辦理系爭土地之所有權移轉登記。又因雙方屬至親（黃金村為伊配偶之兄長），購買當時未立有書契證明，僅由伊持有系爭土地之所有權狀正本。嗣伊與黃金村為證明彼此權利義務關係，遂於九十年七月一日由代書方邦良代撰合約書（下稱系爭合約書）載明：⑴甲乙雙方（被上訴人稱甲方、黃金村稱乙方）於六十三年十一月間合買系爭土地（面積如同謄本所載）。甲方出資新台幣（下同）五十萬元正，乙方出資十萬元正。⑵系爭土地出售應經雙方同意，如任一方決意出售於他人時，由共有一方優先購買。⑶政府繳納規稅時，由雙方比例分擔，出售時款項之分配亦同。⑷恐口說無憑，雙方各留一份等語，以資證明。嗣黃金村於九十六年二月十一日死亡，其一切權利義務由上訴人共同繼承，伊一再請求上訴人移轉登記未果。乃向台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲請以九十六年度裁全字第一四二六號民事裁定，對於上訴人假處分執行查封完畢，禁止上訴人對於系爭三筆土地，權利範圍均為六分之五，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。惟上訴人仍於九十六年九月七日以分割繼承為登記原因，將系爭土地登記為上訴人甲○○所有，此項遺產分割行為，已涉及假處分查封物之讓與及處分行為，對於查封之債權人自不生效力，伊得訴請上訴人甲○○將系爭土地之分割繼承登記，均予以塗銷。又黃金村死亡後，已確定發生退夥之效力，該合夥僅剩伊一人，已不符合夥之性質，應認合夥之目的事業已不能完成，而發生合夥法定解散之效力，應辦理清算以結束合夥關係。上訴人既為系爭土地信託關係之受託人即黃金村之法定繼承人，伊以合夥清算人之地位，亦得以信託人之身分，隨時對上訴人為終止信託關係，並請求返還上開信託物予合夥或返還予伊。爰以訴狀繕本送達上訴人之時，為意思表示生效之時。而該合夥之合夥財產僅有系爭土地，故清算結果，合夥之剩餘財產即由伊與黃金村之法定繼承人按合夥出資比例分配，由伊分得系爭土地其中應有部分六分之五，上訴人分得其中應有部分六分之一，因而伊得請求上訴人逕將系爭三筆土地於辦理繼承登記後，將各筆土地之其中六分之五應有部分辦理所有權移轉登記與伊，以了結現務等情。爰依合夥及信託關係，求為：㈠命上訴人甲○○應將系爭土地各於九十六年九月七日以分割繼承為登記原因、所有權人為甲○○、權利範圍：全部所為之登記，均予以塗銷；㈡上訴人應將其公同共有系爭土地於辦理繼承登記之後，將該三筆土地之每一筆其中應有部分六分之五，均辦理所有權移轉登記為伊所有之判決（被上訴人另請求確認合夥及信託登記關係存在部分，經原審判決被上訴人敗訴後，未據其聲明不服）。
上訴人及參加人則以：系爭土地係被上訴人及參加人已故父親蔡謀江所購買，黃金村並未出資，黃金村僅單純受蔡謀江委託擔任系爭三筆土地之登記名義人。伊固願將系爭三筆土地返還，惟應返還給已故蔡謀江之所有繼承人，非僅返還給被上訴人等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：系爭土地原登記為黃金村所有，上訴人為黃金村之全體繼承人，而系爭土地於九十六年九月七日分割繼承，現登記為上訴人甲○○所有。然系爭土地所有權狀現由被上訴人保管之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本及所有權狀附卷可稽，堪信為真實。查本件被上訴人於九十六年八月八日向雲林地院聲請假處分，查封上訴人共同繼承之財產，即禁止上訴人對於系爭三筆土地，權利範圍均為六分之五，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，有被上訴人提出之雲林地院九十六年度裁全字第一四二六號裁定、強制執行聲請書狀、提存書及土地登記謄本等資料附卷為憑。惟上訴人於查封後仍就因繼承而公同共有之系爭土地訂立遺產分割契約書，自行協議分割系爭土地，並於九十六年九月七日移轉登記與上訴人甲○○單獨取得，此項遺產協議分割行為，已涉及假處分查封物之讓與及處分行為，依強制執行法第一百十三條、第五十一條第二項規定對於假處分執行債權人即被上訴人自不生效力，而得訴請回復實施查封時之登記狀態。又系爭三筆土地為上訴人因繼承而公同共有，尚無從區分應有部分之分額，則被上訴人聲請查封禁止處分之範圍雖僅為系爭土地應有部分均各六分之五，上訴人甲○○仍應將系爭土地權利範圍全部之分割繼承登記，均予以塗銷。次查依卷附系爭合約書及證人即承辦代書方邦良之證述，參之系爭土地所有權狀均由被上訴人保管中，並曾由黃金村供作向三信商銀貸款一百二十萬元之擔保，設定本金最高限額抵押權一百五十六萬元，並有第一審依職權調閱系爭土地抵押權設定申請書等資料、土地抵押權設定契約暨他項權利證明書及授信約定書附卷足佐，足認被上訴人主張系爭土地係由其與黃金村合資購買，並借名登記於黃金村名下之情，應屬可信。惟被上訴人雖與黃金村共同出資購買系爭土地，然雙方既未有互約經營共同事業之客觀事實，被上訴人主張其與黃金村間已成立民法之合夥，應有誤解。再就被上訴人與黃金村於信託法實施前即共同出資購買系爭土地，並將被上訴人之應有部分以黃金村名義登記，然土地所有權狀始終為被上訴人所持有，黃金村亦未負責管理處分土地等情，既未違反當時法律之強制規定，屬消極之信託契約，仍認為有效，而認其等間成立之契約關係應屬借名契約，可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。兩造間就系爭三筆土地應有部分所存在者，並非民法上合夥及信託契約關係。又系爭土地成立借名契約時，並未約定返還期限，上訴人為黃金村之法定繼承人，應繼承上開借名契約關係，被上訴人自得隨時對上訴人終止該借名契約，則被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人時為終止契約之意思表示，可認系爭借名契約業已終止。再者系爭土地之地目雖為田，然現行法令既未限制農地不得移轉為共有，則被上訴人請求上訴人辦理繼承登記後，將系爭土地應有部分均各六分之五辦理所有權移轉登記予被上訴人，於法並無不合。從而被上訴人依強制執行法第一百十三條、第五十一條第二項規定請求上訴人甲○○應將系爭土地於九十六年九月七日以分割繼承為登記原因、所有權人：甲○○、權利範圍：全部，所為之登記，均予以塗銷；依借名契約及類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，合法終止契約後，請求上訴人應於辦理繼承登記後，將系爭三筆土地之每一筆其中應有部分六分之五辦理所有權移轉登記與被上訴人所有，均為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
一、廢棄發回（即被上訴人請求上訴人就系爭土地於辦理繼承登記後，將系爭三筆土地之每一筆其中應有部分六分之五辦理所有權移轉登記與被上訴人所有）部分：
按本於合夥及信託契約關係請求為土地所有權移轉登記，與本於借名契約類推適用民法上有關委任契約之相關規定而請求為土地所有權移轉登記，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。本件被上訴人自起訴迄原審言詞辯論終結時止均係基於合夥及信託契約關係，請求上訴人應將其公同共有系爭土地於辦理繼承登記之後，將該三筆土地之每一筆其中應有部分六分之五，均辦理所有權移轉登記為伊所有。原審竟改依借名契約及類推適用民法第二百二十五條第二項之規定而為裁判，係就當事人未聲明之事項為判決，顯屬訴外裁判，自有適用法規不當之違法。上訴意旨，指摘關此部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。
二、關於駁回上訴（即被上訴人請求上訴人甲○○應將系爭土地各於九十六年九月七日以分割繼承為登記原因之所有權登記予以塗銷）部分：
原審以上揭理由，認被上訴人請求上訴人甲○○塗銷因分割繼承之所有權登記為有理由，經核並無違背法令情事。上訴意旨，空言指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 袁 靜 文法官 林 大 洋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十三 日
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