最高法院民事判決 九十八年度台上字第一一八八號上 訴 人 乙○○訴 訟代理 人 許啟龍律師
李永然律師林雯澤律師被 上 訴 人 豐鵬欣業股份有限公司兼法定代理人 甲○○（原名: 陳鵬仁）上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十八年三月十七日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第五五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人豐鵬欣業股份有限公司就如原判決附表二所示建物有所有權及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人豐鵬欣業股份有限公司之訴駁回。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人負擔；廢棄部分各審訴訟費用，由被上訴人豐鵬欣業股份有限公司負擔。
理 由本件被上訴人豐鵬欣業股份有限公司（下稱豐鵬公司）之法定代理人已變更為甲○○，因當事人未依法為承受訴訟之聲明，自應依職權命由甲○○為被上訴人豐鵬公司之法定代理人承受訴訟，先予敘明。
次查，被上訴人主張：如原判決附表（下稱附表）一所示土地為甲○○所有，建物則為豐鵬公司所有，詎上訴人趁甲○○出國時，向甲○○之配偶林慈愛騙取豐鵬公司及法定代理人甲○○之印鑑章，將附表一所示不動產所有權以買賣為原因，於民國九十年一月十八日移轉登記予上訴人（下稱系爭移轉登記）。嗣兩造於九十一年二月二十二日書立協議書（下稱九十一年二月協議），上訴人承認雙方並無買賣契約，系爭移轉登記純係錯誤等語，故伊等自得依所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人返還附表一所示不動產所有權。又附表二所示地上建物亦為豐鵬公司所有，雖曾於八十九年十月二十四日與上訴人書立協議書（下稱八十九年十月協議），約定由上訴人借款新台幣（下同）三千一百萬元予豐鵬公司，豐鵬公司則將上開建物以變更起造人名義方式作為借款債權之擔保。詎上訴人於豐鵬公司辦理變更起造人名義後，竟未依約給付借款，嗣雙方雖再於八十九年十一月二十四日書立協議書（下稱八十九年十一月協議），解除上開借款約定，惟上訴人始終未將起造人名義變更回復為豐鵬公司，豐鵬公司已於九十五年間合法解除上開八十九年十月及十一月協議之約定，附表二建物所有權自為豐鵬公司所有等語。爰求為命上訴人將桃園縣大溪地政事務所九十年一月九日收件，九十年一月十八日以買賣為原因，就附表一所示之土地及建物所有權移轉登記（即系爭移轉登記）予以塗銷，分別回復登記為甲○○、豐鵬公司所有；並確認豐鵬公司就附表二所示，依桃園縣政府使用執照（九○）桃縣工建使字第溪○八二一號給照使用之第四、七、八、九層地上建物全部有所有權之判決。
上訴人則以：附表一所示不動產之系爭移轉登記，係因豐鵬公司於九十年一月九日再次向伊借款，乃由被上訴人同意採移轉該土地及建物所有權登記方式作為擔保，且授權豐鵬公司董事林慈愛辦理，並非無權代理；縱認未經授權，亦有表見代理之情形。茲被上訴人尚未清償借款，自不得請求伊塗銷附表一所示不動產之系爭移轉登記。又伊取得附表二所示建物之起造人名義，係依甲○○於八十七年十二月五日立具之切結書（下稱八十七年十二月切結）及伊與豐鵬公司所訂八十九年十月及十一月協議而來，供作被上訴人向伊借款之擔保，非無法律上之原因。伊並無違反協議之情形，豐鵬公司所為解除，並非合法云云，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為駁回豐鵬公司請求確認附表二所示建物所有權存在部分之判決，改判如其所請，並維持第一審所為命上訴人塗銷系爭移轉登記部分之判決，駁回上訴人之上訴，係以：兩造均不爭執附表一所示之土地及建物雖以買賣為原因辦理所有權移轉登記予上訴人，但實無買賣契約存在。雖上訴人以八十七年十二月切結及九十一年二月協議為證，惟查該切結主要內容為甲○○同意將所持有之豐鵬公司股權一萬三千股變更過戶予上訴人作為債權債務之擔保，無關於以附表一所示不動產辦理系爭移轉登記為擔保之約定，不因其上標示有包括附表一所示土地上之納骨塔、辦公室、廁所、休息室、停車場、土地產權在內之旨，而有不同。佐以上訴人與豐鵬公司嗣於八十八年六月四日復訂定借款契約書，由甲○○擔任連帶保證人，約定提供附表一所示土地設定最高限額抵押權及地上權以為債權擔保等情，益見立上開切結時，並無辦理所有權移轉登記之合意。次依九十一年二月協議之前言及第一條可知，雙方已確認系爭移轉登記係出於林慈愛之誤解，乃重新合意成立讓與性擔保契約，故該協議不足以證明辦理系爭移轉登記時，兩造有成立信託讓與擔保契約之合意，充其量僅能證明兩造於簽訂九十一年二月協議時，始達成訂定債權讓與擔保契約之合意。惟因該協議業經上訴人於九十一年八月七日合法解除，上訴人自不得再執以抗辯其就系爭移轉登記有法律上之依據。從而被上訴人請求上訴人應將附表一所示不動產之系爭移轉登記予以塗銷，回復登記為彼等所有，即為可取，應予准許。其次，被上訴人因在桃園縣大溪鎮投資建築納骨塔，發生資金周轉困難，先後多次向上訴人借款。豐鵬公司與上訴人簽訂八十九年十月協議，約定上訴人再借款三千一百萬元予豐鵬公司，豐鵬公司則將附表二所示納骨塔以變更起造人名義為上訴人作為所有債權之擔保。嗣雙方再簽訂八十九年十一月協議，針對上開協議第四條關於借款三千一百萬元之約定，改採作價三千六百萬元購買附表一所示建物第二層，不再借款等事實，為兩造所不爭執。是上訴人辯稱其係依八十九年十月協議第五條借款債權擔保之約定，取得附表二所示之建物使用執照起造人名義，即為可取。惟附表二所示建物起造人名義雖登記為上訴人，但真正出資興建之原始建築人仍係豐鵬公司。而以起造人名義變更作為債權擔保之情形，受變更人對於變更人，不得主張為原始出資建築人，且主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為申請核發建造執照之人，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。則上訴人自不得對豐鵬公司主張就附表二所示不動產為原始出資建築人，亦不得主張有所有權。茲上訴人既有所爭執，豐鵬公司訴請確認該不動產為其所有，自屬有據等詞，為其論斷之基礎。
關於廢棄改判部分（即原判決確認豐鵬公司就附表二所示建物有所有權部分）：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參見本院五十二年台上字第一二四○號判例）。本件上訴人及豐鵬公司均不爭執附表二所示建物起造人名義登記為上訴人，係依八十九年十月之協議約定，目的在於供借款債權之擔保，真正出資興建之原始建築人仍係豐鵬公司等情，為原審合法認定之事實。準此，上訴人對於豐鵬公司為附表二建物之真正所有權人一節，未見有何爭執。則上訴人與豐鵬公司間就附表二所示建物所有權之歸屬，並無不明確情事。且未辦理所有權第一次登記之建物，其所有權屬於出資興建之原始建築人，與建造執照所載起造人名義未必有關。豐鵬公司既經認定係出資興建附表二建物之原始建築人，則其對於該建物所有權之法律上地位難謂處於不安之狀態，得以確認判決將之除去。揆諸首揭說明，豐鵬公司提起此部分確認之訴，尚無即受確認判決之法律上利益，原審就此部分為該公司勝訴之判決，即有適用法規不當之違背法令。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。爰由本院本於原審所確定之事實，將原判決關此部分廢棄，自為判決，改判駁回豐鵬公司此部分之訴，以資適法。
關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴部分）：
查九十一年二月協議已明示附表一所示不動產之所有權移轉登記乃出於林慈愛之誤會，且因雙方誤解冰釋，願以該移轉登記作為借款之讓與擔保。則原審認定該協議不足以證明於九十年一月九日辦理所有權移轉登記時，兩造有成立信託讓與擔保契約之合意，充其量僅能證明兩造於簽訂該協議時，始達成訂定債權讓與擔保契約之合意一節，即無可議。又因上訴人自承已於九十一年八月七日合法解除該九十一年二月協議，則上訴人得登記為附表一所示不動產所有權人之法律上原因已不存在。原審本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使暨已論斷說明者，及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 張 宗 權本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 十四 日
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