最高法院民事判決 九十八年度台上字第一一二四號上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 連 銀 山律師上 訴 人 乙 ○ ○
丙○○○共 同訴訟代理人 顏 文 正律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十七年十二月十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第一九○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○、丙○○○就命其連帶給付上訴人甲○○新台幣一千一百四十八萬一千五百五十元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人乙○○、丙○○○其他上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人乙○○、丙○○○其他上訴部分，由上訴人乙○○、丙○○○負擔，關於駁回上訴人甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
理 由本件上訴人甲○○主張：伊與對造上訴人乙○○與丙○○○（以下二人合稱乙○○等二人）均係訴外人贊盛建設股份有限公司（下稱贊盛公司）之股東，伊之股權占百分之三二‧五，其中百分之十五以伊之名義登記，另百分之七‧五信託登記於乙○○股權百分之十五之內，餘百分之十信託登記於丙○○○股權百分之十五之內。因乙○○等二人係贊盛公司業務之實際執行人，伊乃委任其二人處理伊對贊盛公司之投資及分配股東利益等事務。詎乙○○等二人竟違背委任職務，連續共同不法侵占伊應分配之股東利益新台幣（下同）一千一百四十八萬一千五百五十元、合建分屋款二千四百十九萬七千六百四十四元，及詐騙伊溢繳出資款二百六十萬元，另遲延三年五個月又十日給付伊應分得之股利二千一百零一萬八千四百五十元，致伊受有利息損失三百六十一萬九千八百四十三元，侵占伊應分得之不動產所有權應有部分及溢收不動產稅費等情。爰依委任及侵權行為、不當得利之法律關係，求為命㈠、乙○○等二人連帶給付伊四千一百八十九萬九千零三十七元並加計法定遲延利息。㈡、乙○○將坐落台北市○○區○○段（下稱學府段）一小段一三五之一地號、一三五之二地號及一四九之一地號（下稱一三五之一等三地號）土地所有權應有部分各一千分之三二五（下稱一三五之一等三地號土地應有部分）移轉登記與伊。㈢、乙○○將坐落學府段一小段一三五地號土地所有權應有部分一萬分之六六及其上門牌台北市○○○路○段○○號十二樓房屋（二八二二建號）所有權應有部分百分之三十移轉登記（下稱和平東路房地應有部分）與伊。㈣、丙○○○給付伊溢收稅費二十七萬九千二百十六元並加計法定遲延利息之判決。嗣於原審此次更審，因和平東路房地應有部分，業經法院拍賣，由他人取得所有權，此部分乙○○已給付不能，爰依情事變更原則，變更此部分訴之聲明，求為命乙○○給付七百三十七萬九千七百九十一元並加計法定遲延利息之判決（未繫屬於本院者，不予贅述）。
上訴人乙○○等二人則以：伊未受對造上訴人甲○○委任代為處理投資事務，亦非贊盛公司之單獨業務執行人，甲○○僅係借伊名義登記股份而已。且伊係代贊盛公司收受甲○○交付之支票，並未私自取得款項，而贊盛公司預估發放之一億八千萬元，實係包含股本及出資建築款之返還，並非盈餘分配。又伊代甲○○墊支稅費、借款與贊盛公司，及給付甲○○之金額已超過其主張之數額，伊亦得主張扣抵。另合建分屋款部分，甲○○已領取七千九百零六萬四千四百八十九元，超過其所得請求之範圍，且此部分金額應屬重複計算。就出資款部分，甲○○並未證明其簽發之支票係由伊提示領取。且贊盛公司之土地係由伊提供，甲○○購買百分之七‧五，應繳之款項為四百九十萬四千八百八十二元，並無溢繳情事。至台北市○○街○號房地，伊係無償分得，此為甲○○所明知且從未異議。又所謂溢收雜項稅費部分，乃贊盛公司依預估表向甲○○收取，甲○○所繳款項亦進入贊盛公司帳戶，並無溢收情事云云，資為抗辯。
原審將第一審所為甲○○敗訴之判決（即甲○○請求溢繳出資款、股利利息損失及和平東路房地應有部分），其中關於和平東路房地應有部分，准予變更，判命乙○○給付甲○○七百三十七萬九千七百九十一元及自民國九十六年十二月六日起至清償日止按法定利率計算利息，其餘部分予以維持，駁回甲○○之上訴；將第一審所為乙○○等二人敗訴之判決（即甲○○請求應分配之股東利益、合建分屋款、一三五之一等三地號土地應有部分及溢收稅費部分），其中關於甲○○請求合建分屋款及溢收稅費部分廢棄，改判駁回甲○○此二部分在第一審之訴，其餘部分予以維持，駁回乙○○等二人其餘上訴，無非以：贊盛公司設立登記資本額為二千五百萬元，實際上各股東並未出資，登記股權兩造每人均為百分之十五，甲○○所有股權實際上為百分之三二‧五，其中百分之七‧五使用乙○○名義登記，百分之十使用丙○○○名義登記。該公司登記負責人為楊陸，乙○○為總經理；該公司向各股東募集資金，現金部分按照實際股權比率分擔。贊盛公司與二十七位地主合建房屋，二十七位地主包含贊盛公司之股東，惟不包含楊陸，因其沒有土地。八十七年十一月十八日乙○○等二人交付甲○○由贊盛公司所簽支票面額共計二千六百萬元，由甲○○親自至贊盛公司具領。乙○○等二人於九十一年三月十日將台北市○○○路○段○○○號四樓之四、十二樓之二房屋移轉登記予甲○○，抵付現金二千一百零五萬六千九百七十四元、一千八百零五萬六千二百元。乙○○等二人於九十三年三月十一日給付現金八百四十三萬八千一百七十元予甲○○。甲○○曾經給付支票二張予贊盛公司，支票註明禁止背書轉讓，用以支付代書費、稅費等共五十萬七千五百四十一元等情，為兩造所不爭執。甲○○主張贊盛公司百分之三二‧五股權屬伊所有，但其中百分之一七‧五信託登記在乙○○等二人名下，因該二人係贊盛公司實際業務執行人，共同掌管公司財務，並邀伊加入投資，故伊將對贊盛公司之投資及分配股利事務委任該二人處理等語，嗣後於原前審雖曾主張為借名契約或隱名合夥，但已當庭更正係主張出資信託登記在對造名下，不再主張隱名合夥，應認其仍係主張信託關係。又乙○○等二人在第一審已承認該股份係信託登記在伊二人名下，另觀該二人在第一審九十一年度自字第六一○號侵占等案件中亦供認係信託登記在其二人名下。乙○○等二人嗣後改稱借名登記，否認有自認之事實，惟未提出具體事證證明係出於錯誤，依法不得撤銷其自認，應認兩造間就贊盛公司百分之一七‧五股權登記係屬信託。次查，信託契約係基於當事人之信賴而由委託人授與受託人超過經濟目的之權利，當然含有委任關係存在。乙○○等二人係實際負責贊盛公司業務之人，甲○○居住加拿大，除信託登記股權以外，就登記在甲○○名下之百分之十五股權有關之投資事務亦一併委任乙○○等二人處理，堪認兩造間具有委任關係存在。況乙○○等二人於甲○○在九十一年三月間要求結算時，已於同年月十日與甲○○進行會算，扣除業已給付之二千六百萬元外，再以台北市○○○路○段○○○號四樓之四、十二樓之二房屋折抵二千一百零五萬六千九百七十四元及一千八百零五萬六千二百元，並扣除費用一千一百四十八萬一千五百五十元後（此部分扣除為無理由詳見後述），已將餘款八百四十三萬八千一百七十元於翌日付清，據此亦足認乙○○等二人已承認受甲○○委任處理贊盛公司之投資事務，並將其因處理投資事務所取得之金錢交付予甲○○，乙○○等二人辯稱無委任關係，應不足採。甲○○主張伊對贊盛公司之出資有土地及現金。關於土地部分：甲○○於八十三年四月十三日贊盛公司前股東徐國政、邱政治、邱奕基三人將其共同擁有贊盛公司之股權百分之四十五出讓予甲○○等人，甲○○占百分之二五，由甲○○一人出名與徐國政等三人訂立不動產買賣契約書，贊盛公司之股東係以此不動產買賣契約書上所載土地所有權之持分，做為贊盛公司之投資，且其所占土地所有權持分比例，與其所占贊盛公司股權持分比例相同，甲○○向徐國政等人購買贊盛公司百分之二五股權價金一千五百四十一萬元包含在買賣上述不動產價金二千四百九十七萬元範圍內，因為購買上述不動產時，甲○○只有出一千五百四十一萬元。乙○○曾於七十七年間與蔡忠勝、徐國政、黃滄洲、楊淑惠五人共同合資購買樂業街五號基地，乙○○占百分之十五、黃滄洲占百分之二五、徐國政占百分之一三‧五、蔡忠勝占百分之十三、楊淑惠占百分之三三‧五，以乙○○一人名義辦理登記。八十年九月間乙○○因恐日後資金不濟，向甲○○表示願意將其所有之樂業街五號基地投資權百分之十五之一半即百分之七‧五及所有贊盛公司股權之一半即百分之七‧五讓與甲○○，甲○○乃自八十年十月起至八十二年三月止，陸續交付投資款共十三紙支票，合計總金額六百三十二萬一千五百元（其中購買樂業街五號基地之權利為一百六十九萬六千二百元，贊盛公司百分之七‧五股權為四百六十二萬五千三百元，二者合計六百三十二萬一千五百元）。關於現金出資部分：乙○○等二人自八十三年六月一日起至八十七年一月五日止向甲○○收取按百分之三二‧五股權比例計算之贊盛公司現金出資款，經甲○○給付支票八紙，除其中七十萬元係用以給付購屋款應予扣除外，合計共交付乙○○等二人增資款三千零二十二萬五千元。以上合計甲○○總出資額為五千一百九十五萬六千五百元。贊盛公司於八十七年九月及十一月發放一億八千萬元，依股東蔡忠勝於第一審所為證言，尚難認均屬股東盈餘分配或股東股利。另外參諸股東蔡忠勝於九十二年十一月七日向財政部賦稅署所提出之說明，及甲○○於九十二年七月二十二日向財政部賦稅署所提出之說明，其內容均表明自贊盛公司所領回者係股本或股東投資款。贊盛公司係以一億八千萬元為基準，按股權比例發款給股東蔡忠勝、陳春美二人，甲○○為股東，自有權請領。甲○○已承認於八十七年十一月十八日領取贊盛公司所開立面額一千三百萬元之支票二紙，並於九十一年三月十日與乙○○等二人結算，乙○○等二人已按百分之三二‧五股權比例計算應給付五千八百五十萬元。乙○○等二人辯稱該五千八百五十萬元包含甲○○之現金出資款三千零二十二萬五千元及地主合建分屋款二千四百十九萬七千六百四十四元，應屬可採。此外，乙○○等二人並將贊盛公司所分得而未銷售之餘屋八房五車位折算現金八千一百六十三萬九千六百七十四元，按甲○○百分之三二‧五股權計算可分得二千六百五十三萬二千八百九十四元一併計入，除扣除甲○○已領取之二千六百萬元外，再以台北市○○○路○段○○○號四樓之四、十二樓之二房屋分別抵付二千一百零五萬六千九百七十四元、一千八百零五萬六千二百元，合計尚欠一千九百九十一萬九千七百二十元，此部分欠款，經乙○○等二人以扣除費用、稅費等一千一百四十八萬一千五百五十元後，已於九十一年三月十一日給付現金八百四十三萬八千一百七十元，為甲○○所不爭，據此，乙○○等二人就贊盛公司一億八千萬元部分，已按甲○○之股權比例百分之三二‧五計算給付五千八百五十萬元。關於甲○○請求給付合建土地分屋款二千四百十九萬七千六百四十四元有無理由部分：甲○○主張贊盛公司之股東除現金出資外，另以學府段一小段一三五地號、一三六地號、一四二地號、一四三地號（下稱一三五等四地號）土地所有權應有部分與贊盛公司合建，故股東既可領取贊盛公司盈餘分配款，並可以地主身分取得合建契約中地主應分得之合建分屋款，乙○○等二人已於第一審自承伊可分得合建分屋款二千四百十九萬七千六百四十四元，卻未給付云云。經查，贊盛公司之股東以一三五等四地號之土地應有部分與公司合建，甲○○除占有百分之二五股權外，並有百分之七‧五股權信託在乙○○之名下，而此部分地主合建分得房屋及車位總值八千零七十四萬四千八百三十二元，甲○○可分得二千四百十九萬七千六百四十四元，有乙○○等二人所提出之甲○○合建土地應分得房屋價款明細表可按。乙○○等二人在原審雖主張撤銷，並更正為一千八百十四萬一千七百八十二元，但甲○○確有向乙○○購買樂業街五號基地之權利百分之七‧五部分，乙○○等二人辯稱應將甲○○有關信託登記在乙○○名下之百分之七‧五股權予以剔除，難認為合法，甲○○可分得之土地合建分屋款為二千四百十九萬七千六百四十四元應堪認定。惟乙○○等二人又辯稱：五千八百五十萬元已包含有地主合建土地應分得之房屋價款二千四百十九萬七千六百四十四元在內，甲○○請求再給付二千四百十九萬七千六百四十四元屬重複計算等語。依據贊盛公司股東陳春美及蔡忠勝之陳述，地主合建所分得之房屋為和平東路三段六十八之五號一、二樓及十九號車位（登記在陳春美、甲○○名下），六十八號之三之十樓及二十三號車位，六十八號之四之十樓及三十一號車位（登記在甲○○名下），此三戶房屋及車位總價為八千零七十四萬四千八百三十二元，股東蔡忠勝依百分之十五可分得一千二百十一萬一千七百二十五元，陳春美依百分之二五可分得二千零十八萬六千二百零八元，楊淑惠依百分之十五可分得一千二百十一萬一千七百二十五元，甲○○依百分之三二‧五合計可分得二千四百十九萬七千六百四十四元，除有前述乙○○等二人所提出之合建土地應分房屋價款明細表外，並經股東陳春美證明，甲○○對該明細表亦未加以爭執，並援引請求乙○○等二人給付二千四百十九萬七千六百四十四元。甲○○對贊盛公司之現金出資款三千零二十二萬五千元，應分配之土地合建分屋款為二千四百十九萬七千六百四十四元，合計五千四百四十二萬二千六百四十四元。贊盛公司一億八千萬元之分配款，依蔡忠勝、陳春英之證言，係包含股東之現金出資款、私人土地與贊盛公司合建之分屋款及地主與贊盛公司包工帶料委建房屋之售屋款。乙○○等二人辯稱：一億八千萬元按甲○○股權百分之三二‧五比例計算之五千八百五十萬元包含有股東現金出資及地主合建分屋款，應屬可採。甲○○主張乙○○等二人應再給付伊土地合建分屋款二千四百十九萬七千六百四十四元，顯屬重複，甲○○此部分請求不應准許。至於甲○○雖主張乙○○等二人已自認贊盛公司之一億八千萬元未包含土地合建分屋款云云。惟查乙○○等二人在九十二年八月所提出之答辯狀固曾主張乙○○就地主合建分屋金額為六百零五萬五千八百六十二元，加計一億八千萬元應分得款一千三百五十萬元，合計贊盛公司尚欠乙○○一千四百四十九萬二千二百七十九元等語。但乙○○等二人在同一答辯狀內，業已表明：贊盛公司於八十七年十一月時並無自有資金一億八千萬元，該款僅係預估，係股本與股利之合計，非單純股利，且甲○○所繳公司之款項尚不足系爭建築案建造成本之應出資額，贊盛公司之建築總成本為二億三千六百八十二萬五千六百三十三元，依甲○○所占百分之三二‧五股權比例，實應負擔七千六百九十六萬八千三百三十一元，扣除其已繳納之現金二千三百四十萬元及合建土地分屋價二千四百十九萬七千六百四十四元，尚欠贊盛公司二千九百三十七萬零六百八十七元，顯然不得向伊為請求等語。綜合其全文之文義，僅足認乙○○等二人承認甲○○之地主合建屋款價額為二千四百十九萬七千六百四十四元，而未明白自認贊盛公司前開一億八千萬元中，應分配予甲○○之五千八百五十萬元未包含合建土地分屋款二千四百十九萬七千六百四十四元在內，甲○○此部分主張尚非可採。關於贊盛公司因合建所分得之餘屋八房五車位折算現金為八千一百六十三萬九千六百七十四元如何分配部分：贊盛公司與地主合建大樓，贊盛公司分得地上二十七戶及地下停車位十七個，並自八十四年開始預售，至八十七年十一月剩下尚餘和平東路三段六十八號四樓之一、四樓之二、四樓之四、八樓之一、八樓之二、十一樓之二、十一樓之三、十二樓之二及剩餘房屋所附車位計五位未賣出，依當時價格計算價值為八千一百六十三萬九千六百七十四元，此部分乙○○等二人已按股東股權比例分配，甲○○可分得二千六百五十三萬二千八百九十四元，並於九十一年三月十日結算時予以計入，甲○○本於贊盛公司股東身分對於贊盛公司因合建所分得之房屋部分已受分配二千六百五十三萬二千八百九十四元。甲○○雖然主張贊盛公司於八十七年九月、十一月分配一億八千萬元股利予各股東，按伊之股權百分之三二‧五應分得五千八百五十萬元，再加上贊盛公司未售出之餘屋應分配二千六百五十三萬二千八百九十四元，兩者合計應分配八千五百零三萬二千八百九十四元，但伊僅於八十七年十一月領得二千六百萬元，九十一年三月十日兩造結算之時，乙○○等二人以房屋二棟，折抵價款三千九百十一萬三千一百七十四元，再扣除乙○○等二人於九十一年三月十一日另行給付八百四十三萬八千一百七十元，尚積欠股東股利一千一百四十八萬一千五百五十元未付云云。然依上所述，五千八百五十萬元係包括返還股東之現金出資款及土地合建分屋款，否則甲○○何以尚可再就贊盛公司未售出之餘屋分配二千六百五十三萬二千八百九十四元，故甲○○主張乙○○等二人應再給付伊股東股利一千一百四十八萬一千五百五十元，於法無據。但兩造結算時乙○○等二人承認應給付甲○○八千五百零三萬二千八百九十四元，但卻以應扣除贊盛公司於八十九、九十年應支付之相關費用如營業稅、綜合所得稅、管理費、水電費、勞健保費、記帳費計五百十八萬一千五百二十五元，台北市○○○路○段○○○號十二樓之二房屋出租時應承租人要求所提供之相關設備費用三十三萬四千九百二十元，並預估未來甲○○應負擔之稅款五百九十六萬五千一百零五元（嗣後已自行縮減為二百零六萬九千二百五十八元），合計扣除一千一百四十八萬一千五百五十元，此部分扣除為無理由（詳後述）。關於八十七年九月分配一億元股本、股利，乙○○等二人直到九十一年三月十一日付清該部分是否要支付遲延利息部分：按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一效力，民法第二百二十九條第一項定有明文。本件有關贊盛公司發放一億八千萬元予股東，並無具體事證可資證明係屬定有給付期限，自無從認定係屬定期給付債務，甲○○僅以股東蔡忠勝、陳春美係於八十七年九月領取而認其給付期限係在八十七年九月三十日，尚不足採。而甲○○復主張兩造間就部分股權具有信託關係，縱令乙○○等二人已領取甲○○之股東分配款，亦應於甲○○通知乙○○等二人結算或終止兩造之信託關係時才有給付義務，而甲○○亦未舉證何時通知乙○○等二人結算，自應以兩造於九十一年三月十日進行結算，乙○○等二人於翌日仍未給付時起始負遲延責任。甲○○主張乙○○等二人應自八十七年十月一日起至九十一年三月十日，共計三年五月又十日給付遲延利息三百六十一萬九千八百四十三元，不應准許。關於甲○○現金出資有否溢付款部分：贊盛公司曾向股東收取九千萬元現金出資款，依甲○○所占百分之三二‧五股權計算，其應給付之現金出資款為二千九百二十五萬元，但甲○○所給付之現金出資款為三千零二十二萬五千元，溢付九十七萬五千元，但有關現金出資三千零二十二萬五千元部分，兩造已於九十一年三月十日結算時已包含於五千八百五十萬元予以結算並給付，甲○○請求乙○○等二人返還現金出資溢付款二百六十萬元，於法未合，不應准許。關於和平東路房地應有部分及甲○○變更之訴請求乙○○給付七百三十七萬九千七百九十一元及法定遲延利息部分：乙○○與黃滄洲、徐國政、蔡忠勝、楊淑惠所合資購買樂業街五號基地，乙○○出資占百分之十五，但土地係登記在乙○○一人名下，各地主以該基地委託贊盛公司代工帶料興建房屋，乙○○以百分之十五之權利應分得房屋面積一一六‧四平方公尺，而乙○○就合資購買土地權利一半百分之七‧五已轉讓給甲○○，並信託登記在乙○○之名下，甲○○就乙○○以上開土地權利計算所分得房屋一一六‧四平方公尺，自應享有一半即五八‧二平方公尺之權利。惟乙○○實際所分得台北市○○○路○段○○○號十二樓房屋，面積為一六一‧五三平方公尺，實際分得該房屋之基地學府段一小段一三五地號土地所有權應有部分為一萬分之二一九，甲○○主張就上開房屋享有所有權應有部分百分之三六（計算方式58.2/161.53 ），及其基地所有權應有部分一萬分之七八（即219/10000×36/100 ）即可採信（有關計算應有部分經甲○○在原審更審中聲明變更）。又甲○○在原審更審中主張因情事變更而為訴之變更，依法有據，其變更之訴既屬合法，則其在第一審所提起之原訴即應視為撤回，第一審就該部分所為之判決已失其效，原審應僅就變更之訴而為裁判。因上開房屋及土地之所有權已被法院拍賣，乙○○已無法將不動產之所有權移轉登記予甲○○而構成給付不能，甲○○就此部分改以給付不能所生之損害賠償請求權代替最初之請求。查系爭一三五地號土地應有部分一萬分之二一九經執行法院鑑定價格為一千一百零八萬零五百七十五元，房屋部分經執行法院鑑定價額為九百四十一萬八千八百四十六元，則甲○○就系爭土地之應有部分之時價為三百九十八萬九千零七元（計算方式：11,080,575元×36％），系爭房屋之應有部分之時價為三百三十九萬零七百八十五元（計算方式：9,418,846×36％），合計金額為七百三十七萬九千七百九十二元，請求乙○○給付七百三十七萬九千七百九十一元及自變更之訴訴狀繕本送達乙○○之翌日即九十六年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許。關於畸零地如何分配部分：經查甲○○就學府段一小段一三五等四地號土地，其中一三六地號、一四二地號及一四三地號土地登記之所有權應有部分為百分之二五，有百分之七‧五借用乙○○名義登記，其中一三五地號土地亦有百分之七‧五借名登記在乙○○名下，此為乙○○所自認，甲○○依委任之法律關係，請求乙○○應將學府段一小段一三五等四地號土地所分割出之畸零地即學府段一小段一三五之一等三地號土地所有權應有部分各一千分之三二五移轉登記與伊，亦屬有據。而乙○○辯稱：甲○○於辦理上開土地所有權應有部分移轉登記時，應返還乙○○所代墊之地價稅款九千二百九十二元等語，為甲○○所不爭執，乙○○此一對待給付之抗辯為有理由，爰併命乙○○於甲○○給付上開稅款後，同時移轉上開土地所有權之應有部分予甲○○。關於代墊款部分：乙○○等二人雖主張代甲○○墊付應負擔之贊盛公司於八十九、九十年應支付之相關費用，如營業稅、綜合所得稅、管理費、水電費、勞健保費、記帳費合計五百十八萬一千五百二十五元部分。惟其所提出之明細表內容含糊不清，無法認定確係甲○○所應負擔之費用，而且乙○○等二人表示贊盛公司之帳簿已遺失無法提出，其所提出之現金支出傳票影本之真實性即可疑，尚難採信。至於代墊台北市○○○路○段○○○號四樓之四、十二樓之二房屋之設備費用三十三萬四千九百二十元明細表部分，上述房屋係於九十一年三月十日兩造結算時始折抵予甲○○，在此時點之前房屋係屬贊盛公司所有，縱令確有支出亦難令甲○○負擔代墊設備費三十三萬四千九百二十元。乙○○等二人又主張代扣贊盛公司未來之稅捐二百零六萬九千二百五十八元（乙○○等二人在九十一年三月十日結算時原主張五百九十六萬五千一百零五元，嗣後減縮）部分，此部分乙○○等二人自承係預估，且已自行作縮減，復無帳冊可資憑算，足證所為之預估難以採信。故乙○○等二人所主張之代扣款合計一千一百四十八萬一千五百五十元均不足採。其逕行扣除一千一百四十八萬一千五百五十元未付，於法無據。甲○○請求乙○○等二人給付一千一百四十八萬一千五百五十元本息，於法有據，應予准許。關於甲○○主張丙○○○向伊收取房屋過戶相關費用時溢收二十七萬九千二百十六元應由丙○○○返還部分：查丙○○○係依據交屋繳款明細表單向甲○○收取預收稅款及代辦費用，而甲○○亦係依據該明細表單之金額簽發以贊盛公司為受款人之支票二紙交付，而經第一審調閱贊盛公司銀行進出帳款核對，該款項已進入贊盛公司帳戶，是縱有溢收代辦費或契稅等，其收取獲利益者為贊盛公司而非丙○○○，甲○○本於不當得利或侵權行為向丙○○○請求返還溢收款，於法無據。甲○○請求丙○○○返還溢收之稅費等二十七萬九千二百十六元本息不應准許。末查甲○○既主張兩造間係信託關係，則乙○○等二人在領取其應收股東分配款而未給付予甲○○之前為名義上之權利人，本有收取股東分配款之權利，自不構成侵權行為，甲○○主張乙○○等二人應負連帶責任，於法未合，不應准許。綜上所述，甲○○請求乙○○及丙○○○給付一千一百四十八萬一千五百五十元及自九十一年三月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，請求乙○○於甲○○給付九千二百九十二元之同時將學府段一三五之一等三地號土地所有權應有部分移轉登記與甲○○，均有理由，應予准許。逾此部分之請求不應准許。從而第一審就前開應予准許部分，為乙○○及丙○○○敗訴之判決，並無違誤，乙○○、丙○○○就此部分上訴為無理由。至於第一審就甲○○請求乙○○、丙○○○連帶給付二千四百十九萬七千六百四十四元及法定遲延利息，丙○○○應給付甲○○二十七萬九千二百十六元及法定遲延利息，為甲○○勝訴之判決，尚有未洽，乙○○、丙○○○就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。另外關於第一審所為駁回甲○○請求給付溢收出資款二百六十萬元本息及遲延利息三百六十一萬九千八百四十三元部分，其理由雖有不同，但結果並無不當，甲○○就此部分提起上訴為無理由。至於甲○○在原審所為變更之訴部分，請求乙○○給付七百三十七萬九千七百九十一元及自訴狀繕本送達乙○○之翌日即九十六年十二月六日起至清償日按年息百分之五計算之利息，為有理由，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。
廢棄發回部分（即甲○○請求乙○○等二人連帶給付一千一百四十八萬一千五百五十元本息部分）：
查原審既認乙○○等二人於九十一年三月十日結算時扣除墊款一千一百四十八萬一千五百五十元於法無據，甲○○請求乙○○等二人給付一千一百四十八萬一千五百五十元本息應予准許，又因兩造間不構成侵權行為，甲○○主張乙○○等二人應負連帶責任不應准許。然對於第一審判命乙○○等二人連帶給付一千一百四十八萬一千五百五十元本息中之「連帶」部分未予廢棄，致判決
主文與理由矛盾，於法已有未合。又乙○○等二人於第一審關於為甲○○墊付之相關費用五百十八萬一千五百二十五元，曾提出明細表及各項單據影本為證（見第一審卷㈠第九九頁至一六五頁）。原審未再令兩造敘明該等單據是否確屬處理委任事項而支出，何人支出，應否由甲○○負擔，遽而以上述理由認乙○○等二人主張扣除代交之相關費用五百十八萬一千五百二十五元，均不可採，亦嫌速斷。末查原審雖認乙○○等二人應給付一千一百四十八萬一千五百五十元本息，惟該二人受信託之股權比例並不相同，此部分該二人如應給付如何分配給付，原審未再予究明，亦不無違反闡明義務。乙○○等二人上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
上訴駁回部分：
除前述廢棄部分外，原審本於上述理由，分別就一三五之一等三地號土地應有部分、變更之訴七百三十七萬九千七百九十一元本息部分為甲○○勝訴之判決；其餘合建分屋款二千四百十九萬七千六百四十四元本息、溢繳出資款二百六十萬元本息、遲延給付股利利息損失三百六十一萬九千八百四十三元本息、溢繳稅費二十七萬九千二百十六元本息部分為甲○○敗訴之判決，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，分別就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決上述不利部分不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件甲○○之上訴為無理由，乙○○等二人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 袁 靜 文法官 顏 南 全本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 八 日
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