最高法院民事判決 九十八年度台上字第一三○四號上 訴 人 漢宗股份有限公司法定代理人 甲 ○訴訟代理人 林松虎律師上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王有民律師被 上訴 人 友發建設股份有限公司法定代理人 戊○○被 上訴 人 祐安建設股份有限公司法定代理人 戊○○被 上訴 人 萬泰商業銀行股份有限公司台中分公司法定代理人 丙○○被 上訴 人 新加坡商星展銀行股份有限公司中港分公司（即寶
華商業銀行股份有限公司中港分公司概括承受人）法定代理人 丁○○上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於中華民國九十八年二月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度建上字第三三號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人漢宗股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人漢宗股份有限公司之上訴部分，由上訴人漢宗股份有限公司負擔。
理 由本件上訴人漢宗股份有限公司（下稱漢宗公司）主張：被上訴人友發建設股份有限公司（下稱友發公司）、被上訴人祐安建設股份有限公司（下稱祐安公司）合資在坐落台中市○○區○○段第二四八九地號土地上興建「凱旋門資訊廣場大樓」，並共同向上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司（下稱中國信託台中分公司）、被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司台中分公司（下稱萬泰商銀台中分公司）、被上訴人新加坡商星展銀行股份有限公司中港分公司（原寶華商業銀行股份有限公司中港分公司，嗣由新加坡商星展銀行股份有限公司概括承受，下稱星展銀行中港分公司，以上三家銀行合稱中國信託等三銀行）辦理建築融資，興建過程中友發公司、祐安公司將系爭大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程交由伊承攬，因友發公司、祐安公司資金不足，兩造乃於民國九十年三月二十八日簽訂協議書，其第一條約定「乙方（伊）同意在系爭工程合約訂定時購買本大樓之房屋、土地及車位，計房地六百零六點五坪，車位十七個（坪數共計九十九坪），購屋明細表詳如附件一」；第二條約定「甲（友發公司、祐安公司）、乙、丙（中國信託等三銀行）三方同意於本大樓建物興建完成時，甲方應將上開房地計六百零六點五坪，車位十七個（坪數共計九十九坪），在辦理保存登記完畢同時將產權移轉予乙方。甲方並應負責塗銷土地持分部份之原抵押權設定登記。…丙方並應配合甲方申請抵押權部份塗銷登記」；第六條後段約定「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權」。嗣伊於九十年十二月三十一日完成帷幕牆工程，工程款連同利息共計新台幣（下同）一億五千萬元。友發公司、祐安公司已於九十二年四月八日辦畢系爭大樓之建物保存登記，各取得應有部分二分之一。惟友發公司、祐安公司、中國信託等三銀行未依約移轉系爭房地之所有權予伊，亦未塗銷系爭房屋基地應有部分之抵押權設定登記，中國信託台中分公司且聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十三年度執字第四九四七五號給付票款強制執行事件拍賣系爭房地，於九十四年七月六日由訴外人楊秀光、涂金火以八億一千三百九十萬元拍定，伊共獲分配三千七百六十五萬零八百六十九元，扣除獲分配之款項後，伊尚有工程款一億一千二百三十四萬九千一百三十一元未受清償。友發公司、祐安公司、中國信託等三銀行之義務，已因可歸責於渠等五人之事由而陷於給付不能，渠等五人應依民法第二百二十六條第一項規定對伊負債務不履行損害賠償責任。又伊係因信賴渠等五人於系爭協議書所為以屋擔保等承諾，始同意承攬系爭工程，詎伊投入大量勞費完成工程使系爭大樓得以順利完成保存登記後，渠等五人非但不辦理伊所購房地之所有權移轉登記，及塗銷其基地應有部分之抵押權設定登記，中國信託等三銀行甚至透過強制執行程序查封拍賣伊所購房地，渠等五人顯係故意以查封拍賣之合法手段達其侵害伊權益之不法目的，有背於公序良俗，應依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條第一項前段規定，連帶負侵權行為損害賠償責任等情，求為命友發公司、祐安公司、中國信託等三銀行連帶給付伊一億一千二百三十四萬九千一百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
被上訴人友發公司、祐安公司則以：伊雖違反授信契約之約定，將系爭大樓之一部分設定予漢宗公司及訴外人緯西企業股份有限公司、張永欣、張卿雲、楊靜華等人，惟中國信託等三銀行僅得依債務不履行之規定請求伊賠償，尚不能基此理由查封拍賣漢宗公司所購買之房地，中國信託等三銀行仍予查封拍賣致造成給付不能情事，應歸責於中國信託等三銀行；上訴人中國信託台中分公司、被上訴人萬泰商銀台中分公司及星展銀行中港分公司亦以：系爭協議書係約定友發公司、祐安公司負移轉房地所有權予漢宗公司之義務，伊則僅負於友發公司、祐安公司申請時，配合塗銷基地應有部分抵押權設定登記之義務，並無移轉系爭房地所有權予漢宗公司之義務。系爭大樓於九十二年一月二十九日取得使用執照，於九十二年四月八日以友發公司、祐安公司名義辦理保存登記，惟友發公司、祐安公司未於辦理保存登記之同時將系爭房地所有權移轉予漢宗公司，亦未向伊申請配合塗銷基地應有部分之抵押權設定登記，伊履行塗銷基地應有部分抵押權設定登記義務之條件尚未成就，伊未為塗銷之行為，無債務不履行可言。又友發公司、祐安公司違反授信約定，將系爭大樓設定抵押權予漢宗公司等人，中國信託台中分公司始以主辦銀行債權人之身分聲請台中地院查封拍賣系爭房地，中國信託等三銀行未履行塗銷抵押權設定登記之義務，無可歸責之事由，亦無故意以背於善良風俗之方法加損害於漢宗公司之情事各等語，資為抗辯。
原審以：漢宗公司主張友發公司、祐安公司合資興建「凱旋門資訊廣場大樓」，並共同向中國信託等三銀行辦理建築融資，興建過程中友發公司、祐安公司將系爭大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程交由漢宗公司承攬，因友發公司、祐安公司資金不足，兩造乃於九十年三月二十八日簽訂協議書，約定由漢宗公司向友發公司、祐安公司購買系爭大樓房屋六百零六點五坪、車位十七個（坪數共計九十九坪）及對應之基地應有部分，友發公司、祐安公司應於系爭大樓興建完成辦畢保存登記之同時辦理所有權移轉登記，中國信託等三銀行則應配合友發公司、祐安公司申請，塗銷房屋對應基地應有部分抵押權之設定登記。友發公司、祐安公司於九十二年四月八日辦畢系爭大樓之建物保存登記，各取得應有部分二分之一。友發公司、祐安公司未依約移轉系爭房地之所有權，中國信託等三銀行亦未塗銷系爭房屋對應基地應有部分之抵押權設定登記。中國信託台中分公司聲請台中地院拍賣系爭房地，於九十四年七月六日由楊秀光、涂金火以八億一千三百九十萬元拍定，漢宗公司共獲分配三千七百六十五萬零八百六十九元，扣除獲分配之款項後，漢宗公司尚有工程款一億一千二百三十四萬九千一百三十一元未受清償等情，業據提出協議書、認證書、工程完工證明書、工程款請款及票據明細、存證信函、行使抵押權聲明書、拍賣公告、民事執行處分配款通知書、土地及建物登記謄本等件為證，復經原審調閱台北地院九十二年度執字第三一六三五號、九十三年度執字第四九四七五號執行卷審認無訛，堪信為真實。次查系爭協議書第二條約定：「甲（友發公司、祐安公司）乙（漢宗公司）丙（中國信託等三家銀行）三方同意於本大樓建物興建完成時，甲方應將上開房地計六百零六點五坪，車位十七個（坪數共計九十九坪），在辦理保存登記完畢同時將產權移轉予乙方。甲方並應負責塗銷土地持分部份之原抵押權設定登記。乙方承購之房地及車位不須辦理抵押權設定予丙方。丙方並應配合甲方申請抵押權部份塗銷登記」，第六條後段約定：「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權之同時，乙方需無條件塗銷該二順位抵押權」。參酌該第六條所稱「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權」之「同時無條件塗銷該二順位抵押權」，係規範中國信託等三銀行履行義務之時間，及系爭房地非中國信託等三銀行所有等情，可見友發公司、祐安公司就系爭房地過戶予漢宗公司係負全部責任，中國信託等三銀行則僅負配合友發公司、祐安公司申請，塗銷房屋對應基地應有部分抵押權設定登記之義務。而證人戊○○證稱：我有去拿權狀，他說這要問上面；設定前、設定後都有去，去過好幾次，漢宗公司也有去；我們沒有辦法過戶，因權狀在銀行手上；銀行後來全部都查封，也沒有辦法過戶，要過戶也要去拿權狀等語。證人紀華證稱：那時有去找建設公司過戶，建設公司說土地所有權狀銀行拿去沒有辦法辦理，很多次建設公司董事長也有邀我去中國信託但他們不肯，硬要拍賣才寫存證信函去向他們說。剛開始去跟他們說，他們說沒有辦法作主。友發公司、祐安公司一直跟銀行有貸款關係，後說我們的部分先過戶給我們，他們就不肯；戊○○帶我去要所有權狀；我叫建設公司要把權狀給我，但建設公司說權狀在中國信託，我也不知道是真的是假的，到最後建設公司說我帶你去等語，顯見中國信託等三銀行業受通知應提出土地所有權狀辦理過戶及塗銷抵押權設定登記。至證人劉財車、莊開旭為中國信託台中分公司之受僱人，其所為友發公司、祐安公司未申請塗銷基地應有部分抵押權設定登記之證述，因與其有切身利害關係，與事實不符，不能採信。中國信託台中分公司於九十二年四月二十九日聲請台中地院以九十二年度執全字第一一一七號假扣押查封系爭大樓，嗣聲請拍賣系爭大樓及其坐落基地，台中地院以九十三年度執字第四九四七五號執行事件於九十四年七月六日拍定，漢宗公司行使抵押權獲分配三千七百六十五萬零八百六十九元等情，有行使抵押權聲明書、民事執行處分配款通知書、土地及建物登記謄本等件可稽。按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔；專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。公寓大廈管理條例第四條第二項、第三條第三款分別定有明文。依兩造協議書之約定，中國信託台中分公司負有配合辦理過戶，即負提出土地所有權狀並塗銷基地應有部分抵押權設定登記之義務，乃其竟聲請台中地院查封拍賣系爭大樓及其基地致無法塗銷抵押權設定登記及移轉基地應有部分予漢宗公司，自有可歸責之事由，應依民法第二百二十六條規定負給付不能債務不履行損害賠償之責任。至萬泰商銀台中分公司、星展銀行中港分公司均非聲請查封或執行拍賣系爭房地之債權人，自不負給付不能之損害賠償責任。又「被上訴人占用上訴人土地建屋，經上訴人阻止後，乃與上訴人訂立使用借貸契約，訂明上訴人要處分該地時即須拆遷，有卷附切結書可稽，嗣上訴人賣地時，被上訴人不依約定拆屋還地，自屬債務不履行之行為，與侵權行為之性質不同」；「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之」。友發公司、祐安公司僅未依約將漢宗公司購買之系爭房地所有權移轉登記予漢宗公司，並塗銷其對應基地應有部分之抵押權設定登記，而查封系爭房地，與萬泰商銀台中分公司、星展銀行中港分公司無涉，至中國信託台中分公司未依約履行，進而查封拍賣系爭房地，僅負債務不履行責任，均難認係故意以背於善良風俗之方法加損害於漢宗公司。申言之，友發公司、祐安公司向中國信託等三銀行貸款時，切結承諾於建物完工時，設定第一順位抵押權予中國信託台中分公司，惟友發公司、祐安公司於建物完工保存登記後，違約設定抵押權予漢宗公司等人，中國信託台中分公司不得已聲請台中地院查封拍賣系爭大樓及坐落基地，係依法行使權利、保全債權，難謂有何故意以背於善良風俗之方法加損害於漢宗公司之可言。漢宗公司不得依民法第一百八十四條第一項後段及第一百八十五條第一項前段規定，請求友發公司、祐安公司、中國信託等三銀行連帶賠償。友發公司、祐安公司依約所負之給付義務已給付不能，漢宗公司因該給付不能所受損害為一億一千二百三十四萬九千一百三十一元，其請求友發公司、祐安公司賠償，核屬有據。但按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。友發公司、祐安公司應依民法第二百二十六條第一項規定負給付不能之損害賠償責任，該條項並未規定於多數債務人之情形應負連帶責任，系爭協議書就此亦未約定，友發公司、祐安公司就上開金額自僅負共同責任，漢宗公司請求友發公司、祐安公司連帶給付上開金額，於法無據。又違反銀行團應負之義務者，為中國信託台中分公司，其應對漢宗公司負債務不履行損害賠償之責任。漢宗公司因中國信託台中分公司債務不履行所受損害為二千二百九十八萬九千二百零二元，其請求中國信託台中分公司給付之金額在上開範圍部分，核屬有據，超過部分，於法不合。再中國信託台中分公司與友發公司、祐安公司負有不真正連帶債務關係，於其中一人履行給付義務後，其他被上訴人免給付義務。故漢宗公司依民法第二百二十六條第一項給付不能之法律關係，請求友發公司、祐安公司給付一億一千二百三十四萬九千一百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及請求中國信託台中分公司給付二千二百九十八萬九千二百零二元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。爰將第一審所為漢宗公司敗訴部分之判決一部予以廢棄，改判命中國信託台中分公司給付漢宗公司二千二百九十八萬九千二百零二元，中國信託台中分公司、友發公司、祐安公司所負給付義務，於其中任一人履行給付義務後，其餘免給付之義務；及駁回漢宗公司其餘上訴。
關於廢棄發回部分：
惟查原審係認依系爭協議書之約定，友發公司、祐安公司應負將系爭房地移轉登記予漢宗公司之責任，中國信託等三銀行僅負配合友發公司、祐安公司申請，塗銷漢宗公司所購房屋對應基地應有部分抵押權設定登記之義務，乃原審竟又謂中國信託等三銀行應負提出土地所有權狀之義務，中國信託台中分公司未提出土地所有權狀，致不能移轉基地應有部分予漢宗公司，應依民法第二百二十六條規定對漢宗公司負給付不能債務不履行損害賠償之責任，已有可議。次查證人戊○○、紀華僅證稱：伊向中國信託台中分公司拿取所有權狀辦理土地應有部分之移轉登記事宜，中國信託台中分公司不答應，致未能辦理等語，似未證明友發公司、祐安公司曾向中國信託台中分公司申請塗銷漢宗公司所購房屋對應基地應有部分之抵押權設定登記之事實（見原審卷第一宗一○二頁、一○九頁以下、一二七頁以下）。證人劉財車、莊開旭復一致證稱：友發公司、祐安公司未申請塗銷漢宗公司所購房屋對應基地應有部分之抵押權設定登記等語（見同上卷一二九頁以下）。原審擯斥劉財車、莊開旭之證言不採，依戊○○、紀華之證述認友發公司、祐安公司曾向中國信託台中分公司申請塗銷漢宗公司所購房屋對應基地應有部分之抵押權設定登記，亦有可議。中國信託台中分公司上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回漢宗公司之上訴部分：
原審認定漢宗公司不得請求友發公司、祐安公司、中國信託等三銀行連帶給付及賠償，亦不得請求中國信託台中分公司給付超過二千二百九十八萬九千二百零二元以上之金額，爰維持第一審就該部分所為漢宗公司敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。漢宗公司上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人中國信託商業銀行股份有限公司台中分公司之上訴為有理由，上訴人漢宗股份有限公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 四 日
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