最高法院民事判決 九十八年度台上字第一三二七號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被 上訴 人 何子旋祭祀公業法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔣志明律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年二月二十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度上字第三五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣一百六十九萬九千八百八十三元本息之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由按祭祀公業條例於民國九十七年七月一日施行，祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。如訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正。
上訴人主張：被上訴人於八十四年間否認伊為派下員，並拒絕給付房份金，伊乃提起確認派下權存在之訴，並請求給付房份金，經一審法院以八十四年度重訴字第二○一號判決勝訴確定，伊乃執上開確定判決聲請強制執行，並取得分配款。惟被上訴人於九十二年間另向伊提起侵權行為損害賠償訴訟，嗣經最高法院以九十七年度台上字第二九八號判決駁回被上訴人之上訴確定。被上訴人於上開相關訴訟中，曾依原審九十三年度重上字第八十七號之判決於九十四年十二月十二日聲請假執行伊財產；並於九十五年四月十日另聲請假扣押，查封伊之銀行帳戶及不動產。伊不得已於九十五年三月十三日將所有座落台中市○○區○○段三六地號及五三八建號之應有部分之不動產（下稱系爭房地）以每坪新台幣（下同）五十四萬五千元售予訴外人龔健平，籌得反擔保金，始免除被上訴人所為之假執行及假扣押。本案經最高法院判決被上訴人敗訴確定，則依民事訴訟法第五百三十一條及第三百九十五條規定，自得向被上訴人請求損害賠償。又伊提起本訴，係因被上訴人來函限期伊行使假扣押受擔保利益人之權利所致，亦即被上訴人係依同法第五百三十條第三項規定聲請撤銷假扣押，伊自得請求損害賠償。依上開最高法院判決被上訴人請求無理由，卻仍任假扣押之損害繼續擴大，自係故意不法侵害伊之權利，伊亦得依民法第一百八十四條第一項前段規定請求賠償。並就伊依序提供假執行及假扣押擔保金額四千七百八十萬五千零七十二元、二千四百五十萬零九十九元於擔保期間，以法定利息即年息百分之五計算損害如原判決附表二所示，求為命被上訴人再給付五百七十六萬一千六百九十八元及自九十七年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（第一審判命被上訴人應給付上訴人二百六十七萬五千八百零一元本息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其受敗訴部分中之四百零六萬一千八百十五元本息，及被上訴人就其敗訴部分中超過九十七萬五千九百十八元本息，均聲明不服，上訴第二審。原審將第一審所為命被上訴人給付超過九十七萬五千九百十八元本息部分廢棄，駁回上訴人該部分之訴，及其上訴、追加之訴。上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
被上訴人則以：伊聲請假執行之執行名義即原法院九十三年度重上字第八七號判決，既經最高法院九十五年度台上字第二五三七號判決廢棄，上訴人於收受該最高法院判決後，即可聲請返還提存物，要與伊是否聲請撤銷假執行之查封無涉。上訴人迄九十七年三月十一日始聲請返還擔保金，並請求伊賠償至取回擔保金期間所生利息之損害，有違誠信原則，上訴人得請求賠償因免假執行所受利息損害之期間為九十五年三月十六日至九十六年五月二十六日止。伊據以聲請假執行之原法院判決經廢棄後，並未阻止上訴人聲請領回反擔保金，就其後上訴人所生損害，自無故意過失。至伊聲請假扣押上訴人財產，假扣押裁定並未因自始不當而撤銷，上訴人自不得依民事訴訟法第五百三十一條第一項之規定，請求伊賠償。上訴人於一審法院九十二年度重訴字第五四○號民事判決敗訴後，旋於九十三年九月七日將系爭土地部分應有部分贈與其配偶，伊為期債權實現，始再聲請假扣押，係維護伊權益之合法手段，上訴人不得依侵權行為規定請求損害賠償等語，資為抗辯。
原審以：上訴人係與系爭土地之其他共有人同時出售系爭土地，而其他共有人並非假執行之對象，故該出售價格應符合當時市價。至上訴人出售系爭土地後，市價連續飆漲，與被上訴人聲請假執行，並無因果關係。又民法第二百十三條及二百零三條規定係對已生之損害如何加計遲延利息而設，至債務人因免假執行供擔保所受之損害，自以實際損害為限，其損害為何，應由主張者舉證證明之，而與應恢復原狀而應給付金錢之情形未盡相同，無類推適用上開條文餘地。上訴人係以與其他共有人同時出賣系爭土地所得現金供擔保，是其主張因反擔保提供擔保金而受有利息損失之損害，自僅以其現金如寄存於銀行可得利息之範圍為限。被上訴人聲請假執行之執行名義即原法院九十三年度重上字第八七號民事判決，既經最高法院九十五年度台上字第二五三七號民事判決廢棄，當可認上訴人為免假執行而供擔保之原因已消滅。上訴人係於九十五年十二月十二日收受上開民事判決，是其於翌日即可向法院聲請裁定返還該提存物。依司法院發布「各級法院辦案期限實施要點」第二條第十二款規定，本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間為五個月。查上訴人係於九十七年三月十一日向原法院提存所聲請取回提存物，迄同年月二十四日始得向保管提存物之台灣銀行台中分行（下稱台銀台中分行）領取所提存之擔保金四千七百八十萬五千零七十二元，足見本件提存所准予取回提存物之作業期間應為十三日。是上訴人得請求被上訴人賠償因免假執行所受利息損害期間，應自九十五年三月十六日起至九十六年五月二十六日止，共計四百三十七日。而自九十四年起迄今，以銀行平均定期存款利率為計算基礎，上訴人於此期間之實際損害為一百十六萬一千八百七十三元，又上訴人取回擔保金時，台銀台中分行曾給付利息三十一萬四千零三十八元，依比例計算，台銀台中分行計付上訴人之利息為十八萬五千九百五十五元，自應扣除。其損害餘額為九十七萬五千九百一十八元。從而，上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求被上訴人給付同上金額及自九十七年五月七日起加計法定遲延利息部分，為有理由。至上訴人請求供擔保免為假扣押之損害賠償部分，被上訴人係聲請一審法院以九十五年度裁全字第三八六七號裁定，准予供擔保後對上訴人所有系爭房地為假扣押。嗣因原法院九十三年度重上字第八七號事件經廢棄改判，被上訴人於九十七年四月十七日函知上訴人於文到二十日內行使權利，並未聲請撤銷上開假扣押裁定，有上訴人提出之催告函乙份可稽，上訴人認係被上訴人聲請撤銷假扣押裁定，容有誤會。被上訴人所為尚不符民事訴訟法第五百三十一條第一項規定要件。上訴人就被上訴人聲請假扣押，亦難認有權利濫用侵害其權利之情事。又上訴人於九十三年七月三十日一審法院九十二年度重訴字第五四○號民事判決敗訴後，旋即於同年九月七日將系爭土地部分應有部分贈與其配偶，不無脫免執行之嫌，且因其為免為假執行供擔保金額不足以擔保系爭訴訟中之全部債權，就不足部分，仍有保全必要，故被上訴人為期債權實現，再於九十五年三月三十一日聲請假扣押，係維護伊權益之合法手段，上訴人不得請求侵權行為之損害賠償。故上訴人請求被上訴人給付提供反擔保免假扣押之損失及加計法定遲延利息，為無理由。綜上，上訴人請求被上訴人給付供擔保免為假執行之損害九十七萬五千九百一十八元本息部分，為有理由，逾此部分請求，則有未合，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付一百六十九萬九千八百八十三元本息之訴部分）：
按民事訴訟法第三百九十五條第二項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。上訴人請求返還擔保金固以民事訴訟法第一百零四條第一項第一款規定為依據，因其提供之擔保金為金錢，請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自應類推適用民法第二百十三條第二項規定，上訴人即非不得請求被上訴人依民法第二百零三條規定按週年利率百分之五計付利息而為賠償。原審疏未注及，遽以本件上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求賠償因免為假執行所受之損害，與民法第二百十三條第一項規定不符，因而以上訴人提供假執行反擔保金寄存於銀行可得之利息，估算免假執行所受之損害，而為上訴人不利之判決，自有未合。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
駁回其他上訴部分（即原判決關於駁回上訴人之上訴、追加之訴部分）：
原審依調查證據為辯論之結果，以上開理由維持第一審所為駁回上訴人之上訴及追加之訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。至原審該部分判決其餘贅述之理由，與判決結果不生影響，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 四 日
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