最高法院民事判決 九十八年度台上字第一六六一號上 訴 人 北豐建設股份有限公司法定代理人 Ｚ ○ ○訴訟代理人 吳 奎 新律師上 訴 人 Ｋ ○ ○
丑 ○ ○宇 ○ ○
寅 ○ ○（即ａ○○）地 ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○玄 ○ ○宙 ○ ○
丁 ○ ○
Ｅ ○ ○庚○○○
未 ○ ○
ｂ ○ ○
申 ○ ○
辰 ○ ○
ｃ ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○
癸 ○ ○黃 ○ ○
午 ○ ○
Ｐ ○ ○Ｑ○○○
子 ○ ○酉○○○（即ｄ○○之承受訴訟人）
戌 ○ ○（即ｄ○○之承受訴訟人）
亥 ○ ○（即ｄ○○之承受訴訟人）天 ○ ○（即ｄ○○之承受訴訟人）
巳 ○ ○
Ｕ ○ ○（即ｅ○○之承受訴訟人）
Ｔ ○ ○（即ｅ○○之承受訴訟人）
Ｓ ○卯○○○
壬 ○ ○共 同訴訟代理人 盧 春律師上 訴 人 Ｊ ○ ○
Ｌ ○ ○
Ｏ ○ ○
Ｍ ○ ○Ｎ○○○（兼ｆ○○○承受訴訟人）
Ａ ○ ○（兼ｆ○○○承受訴訟人）
Ｃ ○ ○（兼ｆ○○○承受訴訟人）
Ｄ ○ ○（兼ｆ○○○承受訴訟人）
Ｂ ○ ○
Ｇ ○ ○
Ｉ ○ ○
Ｈ ○ ○Ｆ○○○（即ｇ○○之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李 怡 卿律師上 訴 人 Ｖ ○ ○上 訴 人 Ｒ ○ ○（即林Ｒ○○）上 一 人訴訟代理人 林 財 生律師被 上訴 人 Ｙ ○ ○
Ｗ ○ ○
Ｘ ○ ○上列當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國九十八年三月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第一四七號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於：㈠駁回上訴人甲○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、乙○○、丙○○、Ｎ○○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｏ○○、Ｆ○○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｓ○、Ｈ○○、子○○、Ｒ○○、Ｊ○○、宙○○、丁○○、Ｅ○○、戊○○、己○○、庚○○○、辛○○、玄○○、Ｐ○○、壬○○、Ｑ○○○、丑○○、寅○○、辰○○、ｃ○○、ｂ○○、申○○、地○○、宇○○、Ｋ○○、黃○○、酉○○○、亥○○、天○○、戌○○、Ｖ○○、癸○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○就連帶給付新台幣一千零九十四萬七千五百三十二元本息之上訴；㈡駁回上訴人北豐建設股份有限公司請求甲○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、乙○○、丙○○、Ｎ○○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｏ○○、Ｆ○○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｓ○、Ｈ○○、子○○、Ｒ○○、Ｊ○○、宙○○、丁○○、Ｅ○○、戊○○、己○○、庚○○○、辛○○、玄○○、Ｐ○○、壬○○、Ｑ○○○、丑○○、寅○○、辰○○、ｃ○○、ｂ○○、申○○、地○○、宇○○、Ｋ○○、黃○○、酉○○○、亥○○、天○○、戌○○、Ｖ○○、癸○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○連帶給付新台幣九百萬元本息之上訴及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人北豐建設股份有限公司其餘上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人北豐建設股份有限公司其餘上訴部分由其負擔。
理 由本件Ｖ○○雖未提出上訴，但原審命其與上訴人甲○○等五十一人應負連帶債務責任，核甲○○等人上訴理由，非屬基於其個人關係之抗辯，對於Ｖ○○即屬必須合一確定，上訴之效力自及於未聲明上訴之Ｖ○○，爰併列之為上訴人，合先敘明。
次查本件上訴人北豐建設股份有限公司（下稱北豐公司）主張：伊與甲○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、乙○○、丙○○、Ｎ○○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｏ○○、Ｆ○○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｓ○、Ｈ○○、子○○、Ｒ○○、Ｊ○○、宙○○、丁○○、Ｅ○○、戊○○、己○○、庚○○○、辛○○、玄○○、Ｐ○○、壬○○、Ｑ○○○、丑○○、寅○○、辰○○、ｃ○○、ｂ○○、申○○、地○○、宇○○、Ｋ○○、黃○○、酉○○○、亥○○、天○○、戌○○、Ｖ○○、癸○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○（下稱甲○○等五十二人）及Ｘ○○、Ｙ○○、Ｗ○○（下稱Ｘ○○等三人），於民國八十二年十一月三十日簽訂合作建屋契約書（下稱合建契約），約定就坐落台北縣○○鎮○○段一九六、一九七地號土地（下稱系爭土地）及相關都市○○道路之土地，以合作方式興建商業住宅大廈，由甲○○等及Ｘ○○等提供土地與伊合建，由伊出資負責辦理規劃、設計、請照、施工。契約簽立後，伊為爭取較大之容積率以增加建築面積，乃立即積極規劃本合建案並委託建築師申請建造執照，惟因初時鄰地未能合併，乃與地主代表經協商同意放棄合建契約第七條所約定之「開放空間」規劃設計，改依建蔽率法規設計送領執照。伊已於八十四年十二月七日領取建造執照，依規定應於領照後六個月內開工，惟因系爭土地上仍有佔用戶無權占用中，經伊催告，甲○○等及Ｘ○○等仍未依約定將系爭土地騰空交付予伊開工及建築，致該建造執照雖經二次辦理延展，仍因未遵期開工而失效，自屬因可歸責於甲○○等五十二人及Ｘ○○等三人之給付不能，退步言之，亦屬定期行為之給付遲延，甲○○等及Ｘ○○等或為系爭合建契約之當事人，或為其繼承人，爰以第一審辯論意旨狀繕本之送達，為解除系爭合建契約之意思表示，依民法第二百五十九條之規定及合建契約第十四條、第十五條之約定，甲○○等五十二人及Ｘ○○等三人應負連帶返還及賠償伊⑴保證金新台幣（下同）六百零五萬元；⑵委請ｉ○○建築師設計及申請建造執照之費用計四百七十五萬五千五百三十二元；⑶為申請建照而支出之地質鑽探工程款十萬七千元；⑷為指定建築線而申請測量之費用三萬五千元；⑸支付予鄰地住戶七戶之拆遷補償費計九百萬元等情，求為命甲○○等及Ｘ○○等連帶給付一千九百九十四萬七千五百三十二元本息之判決（北豐公司逾此之請求，經發回更審前原審判決其敗訴後，未聲明不服，又發回更審前原審判命Ｓ○、Ｏ○○、Ｌ○○各給付六十萬元本息；丑○○、寅○○、地○○、宇○○、Ｋ○○連帶給付六十萬元本息部分，皆未聲明不服，均已告確定。另原審駁回北豐公司請求Ｘ○○等三人連帶給付一千零九十四萬七千五百三十二元本息部分，未據北豐公司上訴第三審，亦告確定）。
甲○○等五十二人則以：本件係因北豐公司不於簽約後立即處理地上物，俟辦妥後才設計規劃申請建照，致未能於建照有效期間內開工，且違約未給付第二期履約保證金，依合建契約第九條之約定，伊自得沒收已付之保證金；又北豐公司主張支付建築師設計費四百七十五萬五千五百三十二元，並非真實；地質鑽探工程款之支付單據，並未載有系爭土地。另北豐公司為求增加其自身利益，自行與鄰地地主簽訂合建契約，並支付補償費，非屬本案中之必要費用，是其就其支付予鄰地住戶之補償費九百萬元，自不得請求伊賠償等語。Ｘ○○等三人另以：系爭合建契約簽訂時，彼等尚未成年，由彼等之母Ｒ○○代立連帶清償保證責任之條款，顯非為子女利益，應屬無效。Ｒ○○及Ｘ○○等四人共計收受北豐公司一萬元保證金，北豐公司未再給付契約第三條第一項第二款之保證金等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命Ｘ○○等三人連帶給付一千零九十四萬七千五百三十二元本息之判決廢棄，改判駁回北豐公司該部分之訴，並駁回北豐公司對拆遷補償費九百萬元之上訴，暨維持第一審所為命甲○○等五十二人連帶給付一千零九十四萬七千五百三十二元本息之判決，並駁回甲○○等五十二人該部分之上訴，無非以：北豐公司與甲○○等五十二人及Ｘ○○等三人於八十二年十一月三十日簽訂合建契約，北豐公司就系爭土地已於八十四年十二月七日領取建造執照，依規定應於領照後六個月內開工，惟迄至八十七年間，系爭一九七地號土地上仍存有訴外人ｊ○○、ｋ○○搭蓋之地上物，雖經Ｓ○等人訴請拆屋還地，惟被駁回；嗣上開建造執照雖經二次辦理延展，惟因未遵期開工，經台北縣政府工務局於八十八年十一月四日函告建造執照逾期作廢。惟系爭合建系由土地所有權人提供各自持分土地與北豐公司合建，依該契約第二十一條及第三條約定，須由北豐公司交付保證金予土地所有權人，契約始生效力。而Ｒ○○、Ｘ○○等三人係繼承ｈ○○而為系爭土地之所有權人，為合建契約之當事人。依渠等權利範圍，每人約零點一九坪土地。則依約定，北豐公司應各交付每人保證金一萬元，北豐公司僅交付一萬元之支票予Ｒ○○，是以系爭合建契約對Ｘ○○等三人不生效力。則北豐公司依合建契約第十五條、第十四條，或依解除契約回復原狀之規定，請求Ｘ○○等三人為連帶給付部分，為無理由。次查，本件建造執照因逾期未開工而作廢之事實為兩造所不爭執。依合建契約第六條約定，系爭土地上之地上物，甲○○等五十二人均應負責將系爭土地上之地上物騰空，拆遷補償費應由其負擔。而兩造簽訂合建契約係為在系爭土地上興建商業住宅大樓，由北豐公司與地主即分配房屋，共謀利益，故於申請建造執照核准後，應以如期開工、完成大樓興建，方能達兩造契約之目的。本件合建契約固未約定騰空地上物、交付土地之確定日期，惟若不於建造執照失效前完成，系爭土地即無法建築而不能達合建目的，故仍應於合理之一定期間內完成其騰空地上物之行為。是以北豐公司主張甲○○等五十二人因未能於一定時期騰空交付系爭土地，其得依民法第二百五十五條規定，無須催告逕行解除契約，並以第一審辯論意旨狀繕本之送達，為解除合建契約之意思表示，係屬有據。依合建契約第十四條約定，甲○○等五十二人應負連帶清償之保證責任。而北豐公司給付保證金共計六百零五萬元；支出設計費及申請建造執照費用四百七十五萬五千五百三十二元；申請建造執照，委請訴外人盛鑫探勘工程有限公司鑽探地質，支出十萬七千元，有統一發票影本在卷可稽，該發票固僅記載台北縣○○鎮○○段一七九等九筆地號土地，惟建造執照上所載建築地點係民權段一七九地號等九筆，足認鑽探之地區包含系爭土地。另指定建築線而申請測量，支出三萬五千元；此部分北豐公司之請求，有理由。但北豐公司因鄰地合建給付予地主之九百萬元補償費部分，因係北豐公司違反與鄰地地主間之契約，遭鄰地地主ｐ○○等人以契約第十八條約定遭沒收補償費，係因北豐公司違反契約所致，北豐公司請求甲○○等連帶賠償，為無理由。末查，依合建契約第六條約定可知，騰空系爭土地地上物之義務係由地主負責。甲○○等五十二人辯稱北豐公司未待處理地上物，即行規劃設計本案並申請建造執照，已違約在先等語，為無可採。又依合建契約第三、四條約定，北豐公司應按各期提供履約保證金，嗣於北豐公司完成一定工程進度，甲○○等五十二人即須分期退還。足認北豐公司提供履約保證金，與依合建契約所負之騰空地上物、交付土地之間，無對待給付關係。再依合建契約第七條約定，於領到建造執照起十五日內，確定甲○○等五十二人分配之房屋面積位置，若其間與合併建築之鄰地地主分配位置不能協調時，則依第二條規定辦理。俟所有參與分配之地主確定分配之房屋面積、位置及起造人名義後，申請變更起造人名義。甲○○等五十二人分配房屋位置，及變更起造人名義，係兩造間就分配房屋及變更起造人名義之約定，與應負騰空地上物、交付土地之間，亦無對待給付之關係。甲○○等五十二人辯稱得主張同時履行抗辯，拒絕排除地上物等語，為不可採。而本件建造執照作廢，係因違反建築法第五十四條第二項規定，有台北縣政府工務局函可稽。縱北豐公司先行於其他土地上開工，惟甲○○等五十二人未於建照執造失效前騰空系爭土地上之地上物，仍不能達兩造合建契約之目的。北豐公司依據民法第二百五十五條規定逕行解除契約，請求回復原狀及損害賠償，即非無據。又北豐公司歇業他遷，與其是否有施作能力無必然關連，與建造執照之失效無關。再者本件合建係由系爭土地所有權人提供各自持有持分土地，由北豐公司規劃、建築，與民法第八百十九條第一項規定共有人得自由處分其應有部分，並無相悖。縱ｌ○○、ｍ○、ｎ○○○因未收受合建契約之履約保證金，仍不影響其他共有人簽訂合建契約之效力。從而，北豐公司依民法第二百五十九條之規定及繼承之法則，請求甲○○等五十二人連帶給付一千零九十四萬七千五百三十二元本息，為有理由；而Ｘ○○等三人未收受合建契約之履約保證金，合建契約對渠等不生效力，北豐公司請求Ｘ○○等三人為連帶給付部分，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。
㈠廢棄發回部分（即原判決駁回甲○○等五十二人命其連帶給付之上訴，及駁回北豐公司請求甲○○等五十二人連帶給付請求部分）：
查北豐公司於八十二年十一月三十日，與ｈ○○之繼承人即Ｒ○○（ｈ○○之配偶）、Ｘ○○等三人（ｈ○○之子女）簽訂系爭合建契約（第一審卷一第二十二頁），Ｒ○○及Ｘ○○等三人既係共同繼承ｈ○○所有系爭土地應有部分，於辦理遺產分割登記前，就系爭土地之應有部分為其四人公同共有，按公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。依系爭契約所載，Ｘ○○等三人於上開契約簽立時為未成年人，並由Ｒ○○以法定代理人身分，代為簽立系爭合建契約，原審既認北豐公司僅交付一萬元支票予Ｒ○○，未證明已依系爭合建契約第三條第一項規定，交付履約保證金予Ｘ○○等三人，合建契約對Ｘ○○等三人不生效力，則系爭合建契約，對Ｒ○○是否仍然有效，原審就此部分未予論述並說明其理由，逕命Ｒ○○與甲○○等人負連帶給付責任，有判決不備理由之違誤。又兩造系爭合建契約前言，係約定由「全體土地共有人共同提供各自持有持分之土地」與北豐公司合建房屋（第一審卷一第十頁），則系爭合建契約之性質為何？上開約定究係應有部分之處分或共有物之處分？要否經全體共有人同意？原審並未於判決理由項下說明，遽認縱ｌ○○、ｍ○、ｎ○○○等三人未收受履約保證金，合建契約對其不生效力，仍不影響其他共有人簽訂合建契約之效力等語，尚嫌速斷。再者，系爭合建契約第十四條雖約定「土地共有人各人應負連帶保證確能履行本約各條款且須負連帶清償保證責任」，並放棄先訴抗辯權等語，但本件第一審已確定判決，既認北豐公司與部分土地共有人ｌ○○、ｏ○○○、ｍ○等人簽訂系爭合建契約後，因未給付ｌ○○等三人履約保證金，因而契約對其三人不生效力，依此，關於系爭合建契約之不履行，北豐公司是否全無可歸責之處？非無疑義，原審認甲○○等五十二人應賠償北豐公司已支付之建築設計費、鑽探工程費、測量費用等，非無再行研求必要。又查兩造系爭合建契約第六條雖約定，土地上之地上物應於開工前由土地共有人負責騰空，原審並以甲○○等五十二人未於執照失效前騰空，不能達兩造合建契約目的，北豐公司無庸催告得逕為解除合建契約，但開工日期是否明定於契約，否則北豐公司仍有通知之義務，況建造執照發照後逾一年作廢，有無另行申請建照執照之可能，苟有，則系爭合建契約是否已因建照執照之逾期作廢，而無履行利益？北豐公司是否無庸催告，即得逕依民法第二百五十五條規定，逕行解除契約，原審關此部分，未予說明，即認北豐公司得依此解除系爭合建契約，亦有判決不備理由之違失。末查，依據合建契約書第十五條記載：「如甲方（指甲○○等五十二人）違約，除將已收取之保證金加倍賠償乙方（指北豐公司）外，並賠償乙方在本約土地上所作一切投資及各種損失」（見第一審卷㈠第十五頁），足見土地共有人如有違約之情形，應負賠償責任。原審既認甲○○等五十二人，因系爭一九七地號土地上仍存有訴外人之地上物，未依約排除，致北豐公司未能如期開工，建照執照被撤銷，而有可歸責之事由，乃原審又認北豐公司支付與鄰地地主之補償費九百萬元，係因北豐公司違反與鄰地地主間之契約，遭鄰地地主ｐ○○等人以其等契約第十八條北豐公司應於領照後一年內開工，契約中止而被沒收，甲○○等五十二人不負賠償責任，前後理由矛盾，亦有可議。兩造上訴論旨，分別指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回北豐公司其他上訴部分（即原判決關於維持第一審所為駁回北豐公司請求Ｘ○○等三人連帶給付拆遷補償費九百萬元本息）：
原審以上揭理由，認北豐公司請求Ｘ○○等三人連帶給付九百萬元本息為無理由，經核並無違背法令情事。上訴意旨，空言指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件北豐公司之上訴為一部有理由，一部無理由；甲○○等五十二人之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十二 日
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