最高法院民事判決 九十八年度台上字第一六○○號上 訴 人 嘉義縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡碧仲律師被 上訴 人 觀淑營造股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求確認承攬關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十八年一月二十日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十八年六月二十四日就「嘉七線道路拓寬工程」（下稱系爭工程）與上訴人簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），並交付台灣省合作金庫新店支庫出具，面額各新台幣（下同）四百十萬五千元，合計一千六百四十二萬元之定期存單四紙（下稱系爭定期存單）予上訴人設定質權，作為該工程之履約保證金。嗣伊於同年七月三日開工後，即因合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符、路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、上訴人之招標公告內容不實又未履行相關協力義務，及未約束監造單位濫權阻撓施工等可歸責於上訴人之事由，致伊停工達六個月仍無法復工，伊乃依系爭工程契約第二十四條第三項之約定，向上訴人終止系爭工程契約。且依該項之約定，上訴人應給付伊已施作之工程款七百二十三萬五千八百零三元，亦應返還系爭定期存單。縱認系爭工程契約經上訴人合法解除，惟上訴人既另將該工程以低於原價額重新發包予訴外人桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）承攬，顯無工程不能進行或受損害之虞，上訴人對該定期存單之質權，亦已不存在，仍應將該存單返還予伊。為此依系爭工程契約第二十四條第三項之約定（於更審前原審另追加依民法第二百五十九條第一款、第三款之規定）及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付七百二十三萬五千八百零三元並加付法定遲延利息，暨確認上訴人對伊所有系爭定期存單之質權不存在，上訴人應返還該定期存單予伊之判決（被上訴人另請求確認系爭工程自八十九年四月七日起之承攬關係不存在部分，經第一審判決其敗訴後，已於原審更審前撤回該部分之起訴）。
上訴人則以：系爭工程用地已完成徵收及地上物之拆除，無路權或徵收不足以致不能施工之情事。至於台糖水井、電信局及下楫國小圍牆之拆除，灌溉渠道與閘門及地下管線與地上電桿之遷移，非但無不能拆除或清理問題，且均屬被上訴人依約應負之義務，即與伊無關。另伊已修正因地層下陷致IP#1、IP#2數值及高程圖之誤差，亦不影響被上訴人之施工。被上訴人未依約提送合格之施工整體計畫、品質管制計畫書等相關資料報請審核，又無能力承作系爭工程，擅自終止工程契約，顯非適法。被上訴人已施作部分未達全部工程百分之五，並經合格驗收，其請求給付該部分工程款，自屬無據。伊雖於被上訴人未依催告遵期進駐施工，解除系爭工程契約後，重新發包由桂華公司承攬，因後續工程施工期間物價指數上漲及工期展延，桂華公司訴請伊賠償，法院判命伊負部分責任，伊得依系爭工程契約第十八條第二項之約定，就系爭定期存單行使履約保證金權利。被上訴人求為確認伊對該定期存單之質權不存在及請求返還該定期存單，均非有理等語，資為抗辯。
原審審理結果以：兩造於八十八年六月二十四日簽訂系爭工程契約，由被上訴人承攬施作系爭工程，工程地點：嘉義縣東石鄉。被上訴人已依系爭工程契約約定，交付系爭定期存款存單（存單號碼：Ａ0000000至Ａ0000000）予上訴人設定質權，作為系爭工程之履約保證金。並於八十八年七月三日申報開工。被上訴人於八十九年四月六日，以無法動工已逾六個月為由，向上訴人函知終止本件工程承攬契約，上訴人並於同年月七日收受通知。上訴人於八十九年八月間，以工程進度已落後達百分之四十以上為由，依系爭工程契約第二十四條第二項第一款第⑵點規定解除系爭工程契約，被上訴人並已收受通知。本件後續工程經上訴人於九十年四月二十六日重新發包予桂華公司，並施作完成，惟因後續工程施工期間物價指數上漲及工期展延，桂華公司訴請上訴人賠償損害三千六百十九萬四千零九十六元，嗣經台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以九十三年度建字第二二號民事判決上訴人應為部分賠償後，兩造當事人均聲明不服提起上訴，現由原審另案審理而未確定等情，為兩造所不爭執，均堪認為屬實。次按一般工程之承攬人在開工後僅有依據定作人頒布之設計圖說施工之義務，因此在開工後，如定作人未盡其協力義務，致施工面之設計尚未確定或因應現地狀況須變更設計而遲未能確定設計圖之情況，承攬人不知據何施工，其停工係非可歸責於其自己之事由。查系爭工程契約第十條第一項第六款約定：「本工程施工期間，如有確非可歸責於乙方（即被上訴人、下同）之理由而需展延工期者，乙方應於事故發生後七日內，向甲方（即上訴人、下同）申請核實展延工期，逾期不予受理。」第二十四條第三項前段約定：「因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約對已完工程項目，依契約規定估驗計價。」依上開約定，被上訴人得主張終止系爭契約者，除須有六個月內未能開工或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工之事實外，就無法復工之事實，並須以被上訴人無可歸責之事由者為限。被上訴人主張系爭工程合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符，上訴人之招標公告內容不實，此等可歸責於上訴人之事由，致停工後已逾六個月無法復工，伊依約終止系爭工程契約等語，並提出八十九年一月十四日研商嘉七線道路拓寬工程施工協調會會議紀錄、嘉義縣政府函、研商嘉七線道路拓寬工程工程進度落後協調會會議紀錄等件為證。上訴人雖予以否認，並辯稱：因本工程地點東石鄉地區經調查地盤每年平均下陷達十五公分以上，故數值有些微誤差，惟經被上訴人八十八年七月二十三日十一時反應後，顧問公司即於該日中午二時三十分查妥資料後電話告知被上訴人之謝明吉，並未延誤測量作業，並於同月三十日以八八長城工發字第○七三○一號函書面檢具 A、L及T值資料，縱斷面修正圖之修正並未遲誤。又無縱斷面修正圖，僅部分不能施工，非全面不能施工云云。查被上訴人於八十八年七月二十三日十一時反應系爭工程設計圖6／A平面控制點有誤之情事，已由系爭工程監造人長城工程顧問有限公司於該月三十日中午二時三十分查妥資料後，電話告知被上訴人之謝明吉，並未延誤測量作業，並於該日以（八八）長城工發字第○七三○一號函覆被上訴人修正 IP#1、IP#2之IA、L、T 等數值資料，此雖有長城公司上開覆函可參，被上訴人於第一審時亦自陳：IP#1、IP#2部分不影響施工，後來有更正等語。
然長城公司八十八年七月三十日函之6／A檢核IP#1、IP#2數值之更正，與縱斷面修正圖並非同一事，上訴人將二者混為一談，尚屬誤會。再查，所謂高程，乃以海平面為基準，測量某一定點之高度。公共工程之設計公司於設計時必就工地之高程為測量，此即為設計高程。因系爭工程設計完成至發包後得標之被上訴人進場施工時已逾四年，而該東石鄉工程地區平均每年地層下陷十五公分之現象，上訴人知之甚詳，則施工時系爭工程之設計圖與工地現況高程相差至少逾六十公分。倘此設計圖未予重新修正，縱使完工，亦將因地層高度相差六十公分以上，而無法與週邊道路相連接。兩造間八十九年一月十四日研商系爭工程施工協調會會議紀錄結論亦謂：本案原設計至發包時，期間已逾四年多，施工時發現地層下陷經承包商與監造單位檢測後與原設計不符之處甚多致承包商無法施工，擬請設計公司辦理變更設計奉簽准後，再通知承包商復工，請監造單位儘速提送變更預算書圖至本府簽辦等語。顯見上訴人就此等事實未為爭執。證人程代亮亦證稱：高程資料設計之變更，係因當地東石鄉每年地層下陷十五公分，縣政府委託伊設計是在八十四年間，在八十八年才發包，所以會有高程設計與發包時（現況）不符的情況等語。足證施工時系爭工程之設計圖確有與現況不符之情事。因此於設計公司辦理變更設計奉簽准前，被上訴人根本無法施工，應堪認定。證人謝明吉證稱：八十八年十月十九日（八八）觀淑嘉七備字第○○三五號備忘錄所載之高程資料只是大概的情況，並不是正式的圖說，無法按照備忘錄記載自行施工，備忘錄並沒有記明正確的高程點。八十八年十月十九日之備忘錄上所記載雖有「ＯＫ二五點九九四高程為基準佈設ｂｍ點」，但這些記載原本的設計圖上就有，並不是修正的重點，一定要有橫斷面與縱斷面圖才能據以施工，一直到八十九年二月十日上訴人所送的修正圖有記明詳細的數據資料，被上訴人才有辦法開始按圖施工等語，由此可知上訴人遲至八十九年二月十日才將修正後之高程資料送交被上訴人，在此之前，被上訴人確實無法施工。更可知上訴人於八十八年十月二十五日所提出之高程資料，雖經被上訴人工地負責人周均貽簽覆遵照辦理四字，並非即謂上訴人之高程資料正確無誤，僅係表示將依其提供之資料實際去施作而已，然事實上因該資料並不正確，被上訴人仍無法施作，始有八十九年一月十四日上開協調會結論產生。上訴人遲至八十九年二月十日始以八九府工土字第一四七三○號函檢送系爭工程縱斷面修正圖予被上訴人，並請被上訴人依此修正圖儘速復工，及同意自開工日起至八十八年十二月二十三日止不計工期，足見系爭工程自被上訴人於八十八年七月三日開工迄上開函文發函日之八十九年二月十日止，因上訴人遲未檢送縱斷面修正圖予被上訴人，致被上訴人無法施工，且上開停工時間早逾六個月。又證人毛慶得就系爭工程除因徵收而抗爭之高雅常部分外，其他部分是否可先行施行乙節，證稱：不可以，因為牽涉到水溝高程部分不符實際現況，所以要變更設計定案才可施工等語，毛慶得亦證稱高程變更設計事項係拖延至九十一年十一月間始定案，可知上訴人於八十九年二月十日檢送上開縱斷面修正圖之後，迄九十一年十一月間高程變更設計事項定案止，地層下陷致與原設計及實地現況不符，無法施工，被上訴人無法依原設計施工。綜上，系爭工程係上訴人所提供之原設計圖與實地現況不符，致被上訴人於上開期間無法依原設計圖施工，其因而停工顯非可歸責於被上訴人之事由。上訴人上開所辯，均無足採取。被上訴人自八十八年七月三日開工起，至上訴人於八十九年二月十日發函檢送系爭工程縱斷面修正圖予被上訴人止，其停工早已逾六個月，已符合系爭工程契約第二十四條第三項所定開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工之要件。被上訴人依據該條約定，於八十九年四月六日終止系爭工程契約，應屬有據。又系爭工程契約第二十四條第二項第一款第⑵點雖約定：乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之十五以上者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。惟同條第三項約定: 因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約對已完工程項目，依契約規定估驗計價。依後法優於前法之原則，上開第二項第一款第⑵點所稱開工後進度遲緩，應不包括上開第三項因非可歸責於乙方之事由，開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工者之情形。上訴人雖曾於八十九年七月十七日催告被上訴人務必於同年月二十七日前進駐工地，否則逕自解除契約，並於八十九年八月十五日以被上訴人工程進度已落後達百分之四十以上為由，依系爭工程契約第二十四條第二項第一款第⑵點規定解除系爭工程契約，被上訴人並已收受通知，惟被上訴人對於系爭工程停工既無可歸責之事由，難認被上訴人此停工之情形符合系爭工程契約第二十四條第二項第一款第⑵點規定之要件，上訴人依該規定解除系爭工程契約，並不生效力。系爭工程契約第十八條有關履約保證金㈡雖約定：甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。然依此約定，上訴人函請行庫依照需要動用履約保證金，應以維持工程進行為限，即僅於契約未終止或未解除時契約關係存續中，作為維持工程進行之擔保，並非契約終止或解除後所生損害賠償責任之擔保。系爭契約既經被上訴人合法終止，兩造間之契約關係歸於消滅，且系爭工程已發包予桂華公司並已完工，系爭工程合約第十八條履約保證金㈡所指維持工程進行而需要動用履約保證金之情形已不復存在，上訴人亦未主張依該條項規定動用履約保證金，更無動用履約保證金系爭定期存單之需要，堪認上訴人並無扣留系爭定期存單以維持工程進行之需要。上訴人已不得動用履約保證金，系爭定期存單之質權因所擔保之債權已不存在而消滅，上訴人持有系爭定期存單已無法律上之原因，被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還系爭定期存單，於法有據，應予准許。上訴人雖又辯稱：本件後續工程重新發包雖由桂華公司得標，並已施作完成，惟後續工程施工期間因物價指數上漲及工期展延，致桂華公司對上訴人請求賠償，係因被上訴人違約所致，是被上訴人應就其遭桂華公司求償一事負責云云。惟查桂華公司於九十年五月二十三日報開工，同年九月一日至同年十月十八日因六腳大排水破堤防洪計畫審查，不計工期四十八天；九十二年七月十日至十二月十日因第一次變更設計，不計工期一百五十四天；第一次變更設計增加工期六十個日曆天、展延工期一百九十一個日曆天，共計追加二百五十一個日曆天。因六腳排水橋Ａ２橋臺、南岸引道等工程用地徵收問題，展延工期一百七十一日曆天，於九十三年一月六日至同年六月七日因第二次變更設計停工一百五十四天，第二次變更設計追加工期一百二十天。由上可知係因上訴人一再變更設計，以及因六腳排水橋Ａ２橋臺、南岸引道等工程用地徵收問題等可歸責於上訴人之因素，方導致工期延長。因上訴人變更設計，導致桂華公司拆除已完成之六腳排水橋基礎圍堰工程，於第一次變更設計後再重新施作，有重複施作損失，且第一次變更設計時，對於四十五支一二○公分反循環基樁施工費單價不含材料費，有工程變更設計預算書及新增項目議價紀錄表可參；另桂華公司依約組裝完成十八支鋼筋籠，因當地居民抗爭無法施工，非可歸責於桂華公司，此部分損失亦屬變更設計之損失，而增加工期，桂華公司須持續投保，因而增加保費，又因國內營建物價波動劇烈，致桂華公司施工成本暴增。以上情形，有上訴人所提出之被上證一號民事追加起訴狀及嘉義地院九十三年度建字第二二號民事判決書可稽，桂華公司係因工程變更、工期延長等可歸責於上訴人之因素方對上訴人求償。苟上訴人無變更工程，即不致工期延長，不會產生桂華公司求償之問題。而上訴人變更工程之舉，與被上訴人無涉。上訴人此一辯解，亦無足採取。按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。被上訴人合法終止系爭契約，於其終止之前，被上訴人自開工後業完成一些整備工作，而確有支出相關費用，此對上訴人而言具有一定之經濟上效用，被上訴人自得依系爭工程契約第二十四條第三項前段規定，請求上訴人對已完成之工程項目依約給付工程款。被上訴人自開工後完成一些整備工作而支出之相關費用，關於其工程人員薪資、稅捐、工務所租金、安全衛生費、文具印刷、合約圖說及裝釘、郵電費、水電費等部分，有支出明細表及各類所得扣繳憑單、單據等可佐；關於支付各項工程款予各協力廠商部分，有八十八年七月三十日至八十九年一月二十日間之估驗付款明細（即各協力廠商請款紀錄）、支票明細表、存款往來對帳單等資料可證，並經安侯會計師事務所查核簽證，有八十八、八十九年之財物報表可佐，被上訴人確有施作系爭工程及支出費用。被上訴人依實際施作進度乘以合約單價計算其得請求上訴人依約給付之工程款金額為七百二十三萬五千八百零三元，亦有結算明細表、統一發票、各類所得扣繳憑單及保險費收據等可佐，其請求既有依據，應予准許。綜上所述，被上訴人主張系爭工程契約已合法終止，上訴人對被上訴人已完成之工程項目，應依約給付工程款，且系爭定期存單之質權因所擔保之債權已不存在而消滅，上訴人持有系爭定期存單已無法律上之原因，應返還系爭定期存單予被上訴人，依系爭工程契約第十八條、第二十四條第三項前段規定、民法第一百七十九條不當得利之規定，請求上訴人給付七百二十三萬五千八百零三元及自起訴狀繕本送達翌日之八十九年十月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，確認上訴人對於被上訴人所有之系爭定期存單之質權不存在，上訴人應將系爭定期存單返還予被上訴人，為有理由，應予准許等詞，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其請求，經核於法尚無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，暨其餘贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 袁 靜 文法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 九 日
Ａ