最高法院民事判決 九十八年度台上字第一七四號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 林 武 順律師上 訴 人 丙 ○ ○
號乙○○○○○○
丁 ○ ○
號4樓兼上列一人法定代理人 戊 ○ ○共 同訴訟代理人 方 正 彬律師上列當事人間請求塗銷房屋所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國九十七年九月五日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十七年度重上字第九號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人甲○○○之上訴；㈡駁回上訴人戊○○就移轉登記建物所有權之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
上訴人戊○○其餘上訴及上訴人丙○○、丁○○、賴湘怡之上訴均駁回。
關於駁回上訴人戊○○其餘上訴及上訴人丙○○、丁○○、賴湘怡之上訴部分第三審訴訟費用由上訴人戊○○、丙○○、丁○○、賴湘怡負擔。
理 由本件上訴人甲○○○（下稱甲○○○）主張：伊與對造上訴人戊○○（下稱戊○○）共同於民國八十年七月十七日在訴外人張國隆所有坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○號土地上投資興建花蓮新貴大樓。戊○○並於同日與張國隆簽訂土地合建契約書。嗣花蓮新貴大樓Ａ、Ｂ兩棟房屋完工，伊與戊○○分得Ａ棟全部，張國隆分得Ｂ棟全部。戊○○又與張國隆於八十二年九月三日簽訂協定書，伊以參加人名義署名。該協定書第六條約定：Ｄ１一、二樓店面即門牌號碼花蓮市○○○路三之二號與花蓮市○○○路○號二樓之一，分別為花蓮市○○段二二一建號及同段二二二建號（下稱系爭二二一建號、二二二建號建物），戊○○同意以新台幣（下同）一千四百萬元向伊購買。戊○○須付一半七百萬元，稅金由公司負擔。顯見伊與戊○○就系爭二二一建號、二二二建號建物及其坐落基地有成立買賣契約之合意。為便宜計，始約定張國隆於八十二年十月二十六日將系爭二二一建號、二二二建號建物直接移轉登記予戊○○所有。惟戊○○嗣以坐落基地有給付不能情事，於九十年十月十九日解除系爭買賣契約，並訴請伊返還已取得之部分買賣價金，經台灣高等法院九十二年度上易字第二五號判決戊○○勝訴確定。系爭買賣契約既經解除，依民法第二百五十九條第一款規定，伊得請求戊○○將系爭二建物所有權移轉登記以回復原狀。惟戊○○竟以買賣為原因，於八十三年二月十七日將系爭二二一建號建物移轉登記予其妻賴金蓮之姐即對造上訴人賴湘怡（下稱賴湘怡，原名賴玉鳳）所有；於八十三年三月四日將系爭二二二建號建物移轉登記予其兄即對造上訴人丙○○（下稱丙○○）所有。因該二買賣契約為通謀虛偽意思表示，業經台灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第五四一號刑事判決確定，依民法第八十七條規定，戊○○與丙○○、賴湘怡間買賣契約之債權行為與物權行為自始無效。丙○○、賴湘怡應塗銷上開建物之所有權登記，因其並未塗銷且戊○○亦怠於行使權利，伊自得訴請確認戊○○與丙○○、賴湘怡間之買賣行為及物權行為均無效，及依民法第二百四十二條、第一百七十九條之規定，代位戊○○請求丙○○塗銷系爭二二一建號、二二二建號建物所有權移轉登記。惟丙○○於上開刑事判決確定後，明知系爭二二二建號建物所有權移轉登記為無效，其非所有權人，竟於九十四年五月三十日將系爭建物贈與對造上訴人丁○○（下稱丁○○），並於九十四年八月四日移轉登記予丁○○。但丁○○為戊○○之子、丙○○之姪子，對於戊○○與丙○○間偽造假債權遭刑事判決乙事，實難諉為不知，故丁○○非民法第八十七條第一項但書之善意第三人，不得主張其為善意第三人而有土地法善意受讓制度之保護。伊亦得訴請確認丙○○與丁○○間之贈與契約與所有權移轉行為應屬通謀虛偽意思表示而為無效，並以戊○○、丙○○怠於行使權利，依民法第二百四十二條規定代位請求丁○○塗銷所有權移轉登記，回復為戊○○所有。因伊與戊○○間之買賣契約已解除，伊自得依民法第二百五十九條第一款規定，請求戊○○將系爭二二二建號、二二一建號建物所有權移轉登記為二人共有。又賴湘怡、丙○○、丁○○，曾將系爭二二一建號、二二二建號建物出租予第三人使用，賴湘怡每月受有租金一萬二千八百五十五元之收益；丙○○、丁○○每月各受有租金九千五百三十八元之收益，致伊受有損害，爰依民法第一百七十九條、第二百四十二條之規定，代位戊○○請求其等給付相當租金之不當得利。先位聲明：求為⑴確認丙○○、丁○○於九十四年五月三十日就系爭二二二建號所為之贈與行為及所有權移轉登記行為無效。丁○○應將前項建物於九十四年八月四日經花蓮縣花蓮地政事務所九四花資登字第二二四五○號收件，以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；⑵確認戊○○、丙○○於八十三年一月二十日就系爭二二二建號建物，所為之買賣行為及所有權移轉登記行為無效。丙○○應將前項建物於八十三年三月四日經花蓮縣花蓮地政事務所八三年花登字第五四○一號收件，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；⑶確認戊○○、賴湘怡於八十三年一月二十日就系爭二二一建號建物所為之買賣行為及所有權移轉登記行為無效。賴湘怡應將前項建物於八十三年二月十七日經花蓮縣花蓮地政事務所八三年花登字第三九四八號收件，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；⑷戊○○應將上開二筆建物應有部分二分之一移轉登記予伊，並為兩造公同共有；⑸賴湘怡應自八十三年二月十七日起至系爭二二一建號建物所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付一萬二千八百五十五元予伊；丙○○應自八十三年三月四日起至系爭二二二建號建物所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付九千五百三十八元予伊；丁○○應自九十四年八月四日起至系爭二二二建號建物所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付九千五百三十八元予伊之判決。倘戊○○無法將二二二建號、二二一建號建物之所有權之二分之一移轉登記予伊，依民法第二百五十九條第六款規定，應償還伊買賣價額共七百萬元。又戊○○、丙○○、丁○○、賴湘怡既以通謀虛偽之方式，處分系爭二二二建號、二二一建號建物，而受有取得所有權登記名義及租金之利益，致伊受有無法取得所有權及租金之損害，實已共同侵害伊之權益，應連帶負損害賠償責任。爰依民法第一百九十七條第二項、第一百八十五條規定及不真正連帶債務關係，備位聲明：求為命戊○○、賴湘怡、丙○○、丁○○應給付七百萬元本息，其等任何一人為上開給付，其餘人於該給付數額範圍內，免其給付責任之判決。
戊○○、丙○○、丁○○及賴湘怡則以：系爭二建號之買賣契約因基地給付不能而解除，戊○○雖負回復原狀義務，惟契約解除後，請求塗銷原先之所有權移轉登記，即能達到回復原狀之目的，無請求戊○○為所有權移轉登記之必要，況上開建物係由訴外人張國隆移轉登記予戊○○，戊○○依法亦應移轉登記予訴外人張國隆，而非甲○○○，且伊亦得主張同時履行抗辯。另戊○○與甲○○○成立買賣契約，合法取得二建物之所有權，當可自由處分其所有物，並非無法律上之原因，嗣縱買賣契約解除及戊○○與丙○○等人間之所有權移轉行為無效，然於回復原狀前，戊○○等人基於所有權人之地位為使用收益，自屬於法有據。再者上開建物原始所有權人既為訴外人張國隆，縱認伊等有不法利益，請求權人應為訴外人張國隆。又戊○○因積欠訴外人賴金蓮債務，始由訴外人賴金蓮收取租金，丙○○、賴湘怡、丁○○等人並無收取上開建物之租金利益，自無不當得利之情事等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為確認戊○○、丙○○、賴湘怡、丁○○等人間就系爭二二一建號、二二二建號建物所為買賣行為及所有權移轉登記行為無效，應塗銷上開建物所有權移轉登記；戊○○應將系爭二二一建號、二二二建號建物移轉登記予甲○○○，由其與戊○○維持共有部分為甲○○○勝訴之判決，及就其請求丙○○、賴湘怡、丁○○給付相當租金之不當得利部分為甲○○○敗訴之判決。駁回其各自提起之上訴，無非以：戊○○與賴湘怡間就系爭二二一建號建物、戊○○與丙○○間就系爭二二二建號建物之買賣行為及所有權移轉之物權行為；丙○○與丁○○間就系爭二二二建號建物之贈與行為及所有權移轉登記之物權行為，均為通謀虛偽意思表示之事實，為兩造所不爭執，並有上開刑事判決附卷可稽，堪信為真實。查依甲○○○、戊○○與訴外人張國隆於八十年七月十七日所簽訂之土地合建契約書第五條、戊○○與訴外人張國隆於八十二年九月三日簽訂而甲○○○署名為參加人之協議書第六條及戊○○與訴外人張國隆於八十二年十一月三十日簽訂，甲○○○亦簽名之協議書約定內容以觀，甲○○○與戊○○因共同興建大樓而共有系爭二二一建號、二二二建號等建物及其基地，嗣戊○○以七百萬元向甲○○○購買其應有部分，並與訴外人張國隆達成逕由訴外人張國隆移轉登記與戊○○之便宜措施之合意，以為甲○○○履行買賣標的物之給付義務等情，有上開契約書、協議書在卷可稽。足見系爭二建物之買賣契約之當事人為甲○○○與戊○○。訴外人張國隆僅是配合移轉登記之人，尚非契約之當事人。而甲○○○已移轉登記所有權予戊○○，戊○○並已受領系爭建物。嗣買賣契約解除，依民法第二百五十九條第一款之規定，自應由戊○○返還系爭建物予買賣契約之出賣人甲○○○。甲○○○依此規定請求戊○○將系爭二二一建號、二二二建號建物所有權回復登記為二人共有，即無不合，應予准許。戊○○自認未給付基地價金三百五十萬元，自無從以甲○○○給付基地價金為同時履行抗辯。又依八十二年九月三日協議書第六條約定稅金係由公司負擔，非由戊○○所支付；而代書費部分及十餘年之房屋稅、取得土地所支出費用部分，戊○○未舉證係由其支出，縱然有之，前者係戊○○取得系爭建物所有權後應負之公法義務；後者係戊○○虛偽移轉所有權後所為之支出，均非本於與甲○○○同一買賣契約所生，且非立於互為對待給付之關係，戊○○以之為同時履行抗辯，均無可採。次查系爭買賣契約解除前，甲○○○對戊○○並無民法第二百五十九條第四款所定之孳息返還請求權，彼二人間就孳息部分，並無債權債務關係存在，甲○○○無行使代位權可言，則其主張代位戊○○請求丙○○、賴湘怡、丁○○給付自八十三年二月十七日起至九十年十月八日戊○○解除其與甲○○○之買賣契約時止有關租金等孳息收入，委無足採。又丙○○等三人與戊○○因通謀虛偽意思致債權及物權行為無效，彼占有系爭二建物，即欠缺債權及物權之權源而構成無權占有，若有出租之行為受有利益，致戊○○受有損害，戊○○固得依不當得利之規定請求返還其利益。若其怠於行使，甲○○○雖可代位為之。但須聲明丙○○、賴湘怡應向戊○○給付租金之旨，並代位受領之表明，始合代位權行使之要件及效果，甲○○○係聲明請求丙○○、賴湘怡直接向自己為給付，自屬不應准許。再者甲○○○與丙○○等三人間並無任何契約關係存在，甲○○○亦不能依民法第二百五十九條第四款規定，請求彼等返還租金。又甲○○○就回復原狀之先位之訴已受勝訴判決，自無庸再就備位之訴予以審酌。綜上所述，原審就第一審所為甲○○○一部勝訴、一部敗訴之判決並無不當，兩造之上訴均無理由而駁回其上訴，於法並無不合等詞，為其判斷之基礎。
一、廢棄發回（即甲○○○上訴及戊○○應將系爭建物移轉登記予甲○○○公同共有）部分：
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。又依民法第八百二十七條第一項規定基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分。查甲○○○起訴時先位聲明第四項係聲明戊○○應將系爭建物應有部分二分之一移轉登記予甲○○○，並為兩造公同共有。其意究竟如何尚未臻明確，原審審判長應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，以了解其真意所在。乃原審審判長疏未推闡明晰，遽為判決，已有未當。次查甲○○○係主張契約解除時對造所受領之給付物生有孳息時，應返還之，並代位戊○○請求丙○○、丁○○、賴湘怡給付租金收益。然聲明時係請求丙○○、賴湘怡、丁○○直接向自己為給付。則甲○○○對於代位權行使與否，意思不明，原審審判長疏未依民事訴訟法第一百九十九條第二項行使闡明權，遽以甲○○○係聲明請求丙○○、賴湘怡等直接向自己為給付，而為其不利之認定，亦有可議。次按預備訴之合併，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴之停止條件。原審既認甲○○○請求丙○○、丁○○、賴湘怡給付相當租金之不當得利為無理由，竟未就其備位之訴部分為審酌，併有疏漏。甲○○○及戊○○上訴論旨，各自指摘上開於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，均非無理由。
二、駁回戊○○其餘上訴及駁回丙○○、丁○○、賴湘怡上訴部分：
原審就此部分本於上述理由而為戊○○、丙○○、丁○○及賴湘怡敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件甲○○○之上訴為有理由，戊○○之上訴為一部有理由、一部無理由，丙○○、丁○○、賴湘怡之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十五 日
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