最高法院民事判決 九十八年度台上字第一七四三號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 謝秋蘭律師被 上訴 人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 史乃文律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十八年五月十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十六年度重上字第六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人甲○○以原為其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段八○三之六地號及同段八○八之一地號等二筆土地為擔保，先後於民國八十一年一月十七日及同年二月二十五日向屏東縣枋寮地區農會信用部（下稱枋寮農會，已由被上訴人概括承受）分別借款新台幣（下同）四百萬元及一百二十萬元，各設定本金四百八十萬元及一百四十四萬元之最高限額抵押權。嗣甲○○於八十六年二月間清償上開全部借款，被上訴人將上開借款之擔保放款借據、抵押借款契約書、抵押權設定契約書及他項權利證明書返還甲○○，甲○○於九十年八月十一日將上開土地移轉登記予上訴人乙○○，並將塗銷抵押權登記之債權轉讓予乙○○。另訴外人謝雙和於七十六年十二月十日提供原為其所有而登記在其妻謝孫秋霞名下之坐落屏東縣○○鄉○○○段八○八之二地號土地之應有部分二分之一，向枋寮農會借款五百萬元，設定本金六百萬元之最高限額抵押權。甲○○於八十年六月間向謝雙和購買八○八之二地號土地之應有部分二萬八千六百七十四分之一二○五九，而將該筆借款全部清償，被上訴人將該筆借款之抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書及他項權利證明書返還予謝雙和。謝雙和再將塗銷抵押權登記之債權轉讓予甲○○。伊既已取回上開各筆借款之借據、他項權利證明書及抵押權設定契約書等文件，足認兩造間已有塗銷抵押權設定登記之合意，被上訴人自有塗銷抵押權登記之義務等情，爰求為命㈠被上訴人應將乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段八○三之六地號、地目田，面積三千八百平方公尺及同段八○八之一地號、地目旱，面積一千七百二十三平方公尺之兩筆土地，權利價值最高限額四百八十萬元之抵押權設定登記，及一百四十四萬元之抵押權設定登記予以塗銷；㈡被上訴人應將甲○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段八○八之二地號，地目田，面積二萬八千六百七十四平方公尺之土地，所為權利範圍二萬八千六百七十四分之一二○五九、權利價值最高限額六百萬元之抵押權設定登記予以塗銷之判決（第一審判決上訴人勝訴，被上訴人不服上訴第二審，原審將第一審上訴人勝訴之判決廢棄，並駁回上訴人之訴）。
被上訴人則以：上訴人甲○○尚有連帶保證債務未清償，訴外人謝雙和亦有另筆借款一千五百萬元未清償，系爭抵押權所擔保之債權既未消滅，甲○○自不得請求塗銷抵押權登記。枋寮農會職員雖將抵押權設定契約書及他項權利證明書等文件交還甲○○、謝雙和，但未出具抵押權塗銷同意書，枋寮農會並無同意塗銷系爭抵押權登記之意思，自無與甲○○、謝雙和間有塗銷系爭抵押權設定登記之合意等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：枋寮農會將抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件返還借款人或抵押人，僅係「準備」讓借款人或抵押人塗銷抵押權登記，及塗銷抵押權須經枋寮農會會同各分部查明無欠款後，出具塗銷抵押權同意書才能辦理之事實，已據證人陳炎煌證述在卷，準此，不能僅執此認為枋寮農會返還他項權利證明書及抵押權設定契約書等文件時，即有同意借款人辦理抵押權塗銷之意思。甲○○對枋寮農會所負之連帶保證債務仍未清償完畢之事實，為兩造所不爭，且甲○○以八○三之六及八○八之一地號土地先後為枋寮農會設定本金四百八十萬元及一百四十四萬元之最高限額抵押權，存續期間分別為八十一年二月十九日起至一百零一年二月十九日止、八十一年一月十三日起至一百零一年一月十三日止，所擔保之範圍係包括甲○○對枋寮農會現在及將來所負之借款、票據、保證等債務，此為該土地建築改良物抵押權設定契約書約定事項第一條所載明，則甲○○所負前開保證債務既未清償完畢，應為該抵押權所擔保之債務。是抵押物所擔保者，是否存有除此上開以外之其他債務，仍須查明，故被上訴人交付前開文件給甲○○，原則上準備讓甲○○塗銷抵押權登記，但因尚須會同各分部查明無其他抵押權擔保之債務存在，而未立即出具同意書予甲○○辦理塗銷抵押權登記，嗣發覺甲○○尚有連帶保證債務未清償。另謝雙和於七十六年十二月十日提供原為其所有而登記在其妻謝孫秋霞名下之系爭八○八之二地號土地之應有部分二分之一，向枋寮農會借款五百萬元，設定本金六百萬元之最高限額抵押權，存續期間為七十六年十一月二十八日至九十六年十一月二十八日。甲○○於八十年六月間向謝雙和購買系爭八○八之二地號土地之應有部分二萬八千六百七十四分之一二○五九（先借名登記在林陳秋花名下，於八十年十一月間移轉登記為甲○○所有），而將上開借款全部清償。枋寮農會將上開借款之抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書及他項權利證明書返還謝雙和，謝雙和再轉交予甲○○，謝雙和並將塗銷抵押權登記之債權轉讓予甲○○。但謝雙和又於八十三年二月二十八日再向枋寮農會借款一千五百萬元，此筆貸款逾期未還，經枋寮農會執行無結果而取得執行法院之債權憑證，謝雙和之債務未清償完畢，亦為兩造所不爭執。故被上訴人未出具同意書予甲○○、謝雙和辦理塗銷抵押權，非謂枋寮農會當時交付上開文件給甲○○、謝雙和時，即已同意甲○○、謝雙和辦理塗銷抵押權設定登記。上訴人既未舉證證明枋寮農會交還前開文件時，確有同意塗銷系爭抵押權設定登記，自不得僅憑枋寮農會返還上開文件之單純行為，即推論枋寮農會與甲○○、謝雙和間有塗銷抵押權設定登記之合意。從而，上訴人主張其分別自甲○○、謝雙和受讓塗銷系爭抵押權設定登記之債權，本於兩造有塗銷系爭抵押權之合意，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即非正當，不應准許，並說明其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為被上訴人敗訴判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，經核於法並無違誤。末查，關於系爭八○八之二地號謝雙和尚有借款未還，且六百萬元最高限額抵押權，係擔保借款而設，為兩造所不爭執之事實，已據原審於兩造不爭執事項欄敘明，原審據此為上訴人敗訴之判決，洵無不合。又上訴人主張本件違反消費者保護法、民法第二百四十七條之一、民法債編施行法第十七條等規定，乃係上訴第三審後所為新主張、陳述，本院依法不予審酌，併此敘明。上訴論旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十九 日
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