最高法院民事判決 九十八年度台上字第一七五一號上 訴 人 台南市政府法定代理人 庚○○訴訟代理人 林國明律師上 訴 人 富邦產物保險股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 賴盛星律師上 訴 人 萬裕營造工程股份有限公司法定代理人 辛○○上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 何冠慧律師上 一 人訴訟代理人 許良宇律師上 訴 人 戊○○訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師曾靖雯律師熊家興律師上 訴 人 丁○○被 上訴 人 丙○○
正道工業股份有限公司兼 上一 人法定代理人 己○○共 同訴訟代理人 蔡文斌律師
王建強律師何冠慧律師李育禹律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國九十八年三月三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度重上字第四八號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人甲○○、乙○○、戊○○（下稱甲○○等三人）經原審判決依侵權行為法律關係與共同訴訟人丁○○負連帶賠償責任。甲○○等三人上訴提出非基於個人關係之抗辯，其訴訟標的對於丁○○即必須合一確定。依民事訴訟法第五十六條第一款規定，甲○○等三人之上訴效力及於未經上訴之丁○○。爰將之併列為上訴人，合先敘明。
本件上訴人台南市政府起訴主張：萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）於民國八十六年三月十二日與伊就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」（下稱系爭海安路地下街新建工程履約協議書），由萬裕公司承接訴外人泉安營造事業股份有限公司（下稱泉安公司）與伊先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」（下稱系爭海安路地下街新建工程契約）。嗣後於八十九年九月二十七日依上開契約第二十一條之規定終止契約，並達成協議，訂立終止協議書（下稱終止協議書）。依據終止協議書第二條第三款約定，對萬裕公司之現有工作瑕疵予以扣款，仍應於原合約終止日起三年內，就工作負瑕疵擔保責任，但依本協議書已遭扣款者，不得重複要求負瑕疵擔保責任。萬裕公司得依政府採購法之規定為瑕疵擔保保證金之繳納，瑕疵擔保保證金金額為新台幣（下同）四千三百五十萬元整，應於工程結算完四十五天內繳納。詎萬裕公司系爭工地負責人乙○○與萬裕公司負責人甲○○意圖為萬裕公司不法之所有，與富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）副理丁○○、富邦公司城中分公司股長戊○○共同於九十年一月九日出具偽造之富邦公司工程保固保證保險單（保單號碼為○五二五字第九○ＦＤ0000000號）（下稱保險單⑴）及保險費六十萬元之收據，供萬裕公司使用。乙○○與甲○○於取得該假保險單後，即以萬裕公司名義於同月十日函文給伊，並檢附該假保險單及保險費收據，要求伊核撥海安路地下街工程保留款，致使伊陷於錯誤而於同月十八日准予發還上開款項。迨九十一年七月十八日，因海安路地下街已發生地下街基礎版滲水瑕疵改善及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任二千二百九十萬元，函請富邦公司履行保固擔保賠償責任，始知系爭保險單⑴為偽造。又訴外人劉潤貞（已死亡）係正道工業股份有限公司（下稱正道公司）監察人，負責正道公司與台南市政府於八十九年二月一日簽訂之「台南市○○○○道路基地開發經營契約」（下稱海安路ＢＯＴ工程契約）財務工作；乙○○原於萬裕公司擔任海安路ＢＯＴ工程實際負責人，離職後轉往正道公司，復負責該工程業務。而己○○係正道公司之董事長，丙○○、乙○○均係該公司常務董事，共同於八十八年十一月十一日參招商之甄選投資人開發暨營運台南市○○○○道路基地案件，依上開公告，申請人應繳納投資保證金五千萬元。己○○、丙○○、乙○○乃共同謀議以正道公司名義人於切結書載明所提送書表文件之記載事項均屬事實，並出具授權書授權丙○○全權處理一切事宜，致使伊誤信正道公司於得標後所提出之各項文件為真正，而同意甄選該公司為得標人。依系爭海安路ＢＯＴ工程契約第十一條規定，正道公司於興建期需提供履約保證金一億二千萬元，應於本契約簽定時交付予伊。己○○、丙○○、乙○○復於九十年五月二十四日持偽造富邦公司之工程履約保證保險單（下稱保險單⑵），保險金額一億八千萬元，向伊申請退還原由開立工程股份有限公司（下稱開立公司）所繳交之工程履約保證保險單，致使伊陷於錯誤而准予發還。己○○、丙○○、乙○○另於九十一年六月檢附偽造之富邦保險公司營造綜合保險單，迨同年七月十八日，向富邦保險公司申請理賠，該公司表示該營造綜合保險單與保險單⑵均係偽造，伊始知受騙。保險單⑵上所載之金額，係供履約保證之用，原應於簽約時交付現金予伊，正道公司違約，其得予以沒收。至於保險單⑴之金額為瑕疵擔保保證金，故伊至少受有上開二項金額之損害計二億二千三百五十萬元。而丁○○、戊○○係富邦公司之受僱人，與萬裕公司、正道公司、甲○○、乙○○、丙○○及己○○應負民法第一百八十五條共同侵權行為所生之損害，富邦公司應依民法第一百八十八條規定負連帶賠償責任，為此爰依侵權行為法律關係，請求：㈠甲○○、乙○○、丙○○、己○○應連帶給付上訴人六億二千六百五十九萬九千二百四十一元之本息。就其中二億二千三百五十萬元之本息應與丁○○、戊○○負連帶給付之責；㈡富邦公司、丁○○、戊○○應連帶給付二億二千三百五十萬元之本息；㈢萬裕公司應就甲○○應給付部分負連帶給付責任；㈣正道公司應就己○○應給付部分負連帶給付責任之判決。（第一審為台南市政府全部敗訴之判決，台南市政府僅就其中萬裕公司工程保固金四千三百五十萬元及正道公司履約保證金一億八千萬元部分提起上訴【上訴聲明為：⑴甲○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○應連帶給付二億二千三百五十萬元本息。⑵富邦公司應與丁○○、戊○○連帶給付。⑶萬裕公司應與甲○○連帶給付。⑷正道公司應與己○○連帶給付】，未上訴之四億零三百零九萬九千二百四十一元本息部分，業已確定）。
甲○○則以：工程保固保證金之數額並非損害數額，更非一有應保固事項，即可全額扣款。再者，台南市政府迄今亦無法就萬裕公司應負責之工程瑕疵項目、內容舉證。縱保險單⑴係偽造，亦非即有權全額沒收。伊並非正道公司員工，未曾在該公司任職，亦否認參與正道公司任何保單，亦無偽造假保單行為云云。乙○○、丙○○、正道公司及己○○則以：否認有偽造保險單之行為，己○○、丙○○並經原審刑事判決無罪。台南市政府亦未能證明其受有損害，或有何因果關係云云。富邦公司則以：台南市○○○○道公司間已經中華民國仲裁協會作成仲裁判斷，雙方應受該仲裁判斷之拘束。又台南市政府實際上未受有損害，縱有損害，其損害與戊○○之行為間亦無相當因果關係，伊自不須連帶負損害賠償之責。倘認伊應負連帶給付之義務時，伊亦得主張主張過失相抵云云。戊○○則以：本件刑事部分，尚在審理中，尚有爭執，伊是否須對負侵權行為損害賠償責任，應俟刑事判決結果確定。伊否認有共同參與偽造及行使保險單⑴、保險單⑵及營造綜合保險單之行為云云，資為抗辯。
原審將第一審所為台南市政府敗訴之判決一部廢棄，改判命甲○○、乙○○、丁○○及戊○○應連帶給付二千二百二十一萬七千一百十五元之本息，暨萬裕公司應與甲○○之給付、富邦公司應與戊○○之給付負連帶給付責任，並駁回台南市政府其餘上訴，無非以：萬裕公司提供之系爭保險單⑴，只有總經理章而無副署人之簽章，且工程契約內容述要欄，契約金額為空白，其成立要件顯有欠缺。富邦公司復無此保險單⑴之編號，該保險單號碼與正道公司提出之保險單⑵之號碼完全相同，上開保險單應屬偽造無誤。丁○○及戊○○於相關刑事案件偵審中供稱，海安路地下街新建工程投保事宜，始終由乙○○、甲○○參與洽談，又萬裕公司用以支付上開工程保固保證保險之支票，係甲○○向乙○○借用華彬科技股份有限公司之支票，益見乙○○確參與系爭假保單一事。甲○○於刑事案件調查時亦自承其曾在台北市農會開帳戶，僅供存兌富邦公司所退保費之二張支票，顯見投保之初即預知用不法之假保單必遭退保而設立該帳戶。台南市政府主張丁○○、甲○○、乙○○共謀偽造假保單使用，並由丁○○指示戊○○出具未蓋樣本之假保單，戊○○亦明知有違富邦公司之職務上之規定，仍依丁○○之指示出具假保單供甲○○與乙○○向台南市政府行使，並領取工程剩餘款，應屬真實。從而，上訴人主張上開四千三百五十萬元部分保險單⑴係甲○○、乙○○、丁○○、戊○○共同偽造，堪予採信。另己○○為正道公司董事長，丙○○為常務董事，其二人至九十五年六月均未任職於萬裕公司，足認彼等二人與萬裕公司並無關係，被訴偽造文書罪嫌，亦經判決無罪，台南市政府主張彼等二人參與偽造上開保單之行為，未能舉證以實其說，尚難採信。正道公司提供之系爭面額一億八千萬元保險單⑵，同無副署人之簽章，工程契約內容述要欄之契約金額為空白，富邦公司無此保險單編號，亦屬偽造無誤。依戊○○及丁○○於偵查中供稱，及證人劉元華證述內容，可知富邦公司對此工程履約保證保險，早已審核不予核保，劉元華並將之告知甲○○、乙○○、劉潤貞及丁○○等人。而正道公司支付富邦公司之四百萬元支票，未被兌領，戊○○與丁○○於警偵查中證稱，該紙支票於富邦公司表明不承保後，已返還甲○○，益可證甲○○、乙○○、丁○○、戊○○早已知悉富邦公司不予核保一事，詎甲○○等四人仍提出系爭保險單⑵予台南市政府。至己○○、丙○○被訴偽造系爭保險單⑵，雖經提起公訴，惟在該刑事案件判決確定前，仍受無罪之推定，況證人劉元華於偵審中，未論及彼等二人，台南市政府未能舉證證明，自不足採信，其請求己○○、丙○○二人應負連帶賠償責任，即無理由。而萬裕公司與台南市政府就系爭海安路地下街新建工程簽立履約協議書，由萬裕公司承接泉安公司先前所訂立之新建工程契約，嗣於八十九年九月二十七日依上開契約規定終止契約，訂有終止協議書，依終止協議書第二條第三款約定，萬裕公司於兩造合意終止原工程合約之日起三年內，仍應就原合約工程缺失，負瑕疵擔保責任。嗣台南市政府於九十一年七月十八日以海安路地下街發生地下街基礎版滲水及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任，經審計部台灣省台南市審計室稽察發現及台南市政府辦理搶修工程，合計支出二千二百二十一萬七千一百十五元，台南市政府已依兩造協議書之約定，向承保人即富邦公司要求給付工程保固保證保險賠償責任，但為富邦公司以上開理由拒絕，此有台南市政府復審計部台灣省台南市審計室（下稱台南審計室）之函文及工程結算驗收證明書、台南市政府營繕工程結算明細表、台南市政府九十一年七月十八日函、富邦產物保險公司函可證。而上開緊急搶修工程款或拆除款等，確屬廠商即萬裕公司應負責工程瑕疵改善費用或拆除及賠償之費用，復經證人郭萬隆於第一審證述屬實在卷，台南市審計室亦於九十二年一月三十日致台南市政府函文表示，萬裕公司未將地下室積水抽乾，致台灣省土木技師公會（下稱土木技師工會）未能發現基礎版滲水情事，足認上開搶修工程及拆除工程均屬萬裕公司應負責之工程瑕疵。且查上開工程搶修或改善時間，均在合意終止工程合約起算三年內之瑕疵擔保責任期間，台南市政府主張在二千二百二十一萬七千一百十五元範圍內所受之損害，為有理由，超過部分，則無理由。甲○○所辯混凝土樓板厚度不足、木模板厚度不足，係八十八年五十九期工程款之扣款云云，不足採信。另台南市政府與萬裕公司於終止協議，曾委由土木技師公會鑑定並為工程款之結算，結算後瑕疵部分共扣款六千八百十九萬一千九百六十九元，而該工程結算證明書及結算明細表等文件核屬公文書，應推定為真正。又原有工程保留款九千四百八十五萬七千七百零五元，扣除土方及型鋼溢付價及損鄰賠償金，實際剩餘保留款僅剩六千八百二十五萬九千八百五十八元，其中四千三百五十萬元部分，以保固保險單替代，其餘部分業由萬裕公司領回，台南市政府已無保留任何工程款項。至於證人黃竹芳證稱內容不明，不能證明正道公司業已概括承受萬裕公司之工程瑕疵；另依終止協議書第二條，萬裕公司應提出接續施工之第三人之書面擔保始可免除瑕疵擔保責任，但萬裕公司未提出正道公司之書面擔保，仍應對原工程負瑕疵擔保責任。萬裕公司於與台南市政府終止協議書辦理工程結算時，所以提出上開工程保固保險單（即保險單⑴），目的係為保固系爭海安路地下街新建工程於結算後發現之新工程瑕疵。故發生新工程瑕疵時，台南市政府即可向工程保固保險金求償。台南市政府發現系爭新工程瑕疵，因而支出上開修護或改善費，應自工程保固保險單取償，惟該保險單係偽造，致上訴人無從以之向富邦公司要求賠償，台南市政府主張乃因戊○○等人提供偽造保險單所生之損害，非無依據。而富邦公司對於選任戊○○、萬裕公司對於選任甲○○或監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，並未舉證證明，依法應負僱用人連帶賠償責任。從而，台南市政府依民法第一百八十五條、第一百八十八條規定，訴請甲○○、乙○○、丁○○、戊○○應連帶賠償台南市政府無從求償之工程修護或改善款，暨萬裕公司應就其受僱人甲○○、富邦公司應就其受僱人戊○○應負擔賠償部分負連帶責任，於法有據，應予准許；逾上開金額部分之請求，則無理由。富邦公司未舉證證明台南市政府所屬承辦人員有何過失，係屬損害發生或擴大之原因，難認台南市政府與有過失。末查，正道公司之系爭海安路ＢＯＴ工程契約，關於終止契約所生損害賠償及返還上開工程履約保證保險單事件，曾聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，作成九十一年度仲聲忠字第○三九號仲裁判斷書，且無撤銷事由，仲裁結果應生確定拘束力，法院不得再為相反之判斷。依仲裁判斷書認定，台南市政府應返還上開履約保證保險單予正道公司，並不因該履約保證保險單是否偽造而受影響。而台南市政府雖主張系爭海安路ＢＯＴ工程契約第十一‧四條，其得沒收一億八千萬元履約保證金，惟本契約因台南市政府未如期履行應辦事項，經正道公司終止契約，仲裁判斷亦認正道公司合法終止（仲裁判斷書第二一二頁），依此契約終止原因，僅可歸責於台南市政府，且「偽造假保單」，非屬兩造契約所定之違約事由，台南市○○○○○道公司違約，不足採信。況契約違約所生不履行之損害，與台南市政府所主張「偽造假保單」所生侵權行為之損害，其法律關係不同，難併為同一之請求，台南市○○○○○路ＢＯＴ工程契約規定，請求正道公司給付因「偽造假保單」違約所生損害，於法無據，不應准許。從而台南市政府依民法第一百八十五條、第一百八十八條規定，訴請甲○○、乙○○、丁○○、戊○○應連帶賠償台南市政府無從求償之工程修護或改善款，暨萬裕公司應就其受僱人甲○○、富邦公司應就其受僱人戊○○應負擔賠償部分負連帶責任，為有理由，應予准許，爰廢棄第一審所為台南市政府敗訴之判決，改判命甲○○、乙○○、丁○○及戊○○應連帶給付二千二百二十一萬七千一百十五元之本息，暨萬裕公司應與甲○○之給付、富邦公司應與戊○○之給付負連帶給付責任，並駁回台南市政府其餘上訴等詞，為其判斷之基礎。
按侵權行為損害賠償請求權之成立，以被害人有權利受到損害為必要。本件台南市政府於原審主張，因系爭偽造之工程保固保證保險單（即保險單⑴），致其於發現工程瑕疵後，向富邦公司請求負連帶保證責任被拒，爰依侵權行為法律關係請求損害賠償。原審既認系爭保險單⑴係偽造，則台南市政府對富邦公司依保險單⑴之連帶保證權利，自始未成立生效，當無該權利受到損害可言，而於系爭工程終止協議書未失效或解除前，萬裕公司仍有依系爭終止協議書約定，提供台南市政府真正之工程保固保證保險單之義務。查台南市政府於第一審起訴即陳稱，萬裕公司先前已提供保固保證金現金四千三百五十萬元，因系爭偽造保險單之提供而將現金返還（第一審附民卷第三、四頁），又稱系爭保險單⑴金額四千三百五十萬元係瑕疵擔保保證金（原審判決第二十一頁），則台南市政府主張因系爭偽造行為，致其受有損害，究係如何之權利受到損害？換言之，係依終止協議書約定，請求提供真正保固保險單權利受損？或其他之權利受到損害？原審未予論述說明，即謂台南市政府因系爭工程瑕疵支出費用二千二百二十一萬七千一百十五元，本應由萬裕公司所提供之工程保固保險單取償，因上開偽造行為而無從獲償，應由戊○○等四人與富邦公司、萬裕公司應負共同侵權行為負連帶賠償責任，而未行使闡明權，曉諭台南市政府敍明或補充陳述，其究有如何之權利受到損害，逕為兩造各為一部勝訴與一部敗訴，暨駁回台南市政府對丙○○、己○○請求之判決，尚嫌速斷，且違背闡明權行使義務，其程序亦有可議之處。次查，損害賠償以填補損害為原則，台南市政府依侵權行為損害賠償法律關係請求，則就其所受之損害額應負舉證責任，關於系爭工程瑕疵損害金二千二百二十一萬七千一百十五元之計算，原審逕以台南市政府於九十一年七月間就系爭地下街工程基礎版滲水及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任，經台南審計室稽察發現及台南市政府辦理搶修工程，而支出之費用為據。但查上開費用是否為系爭工程瑕疵修補費用，審計單位之查核函文內容，究係現場勘驗或係依何資料做成，得否做為本件工程瑕疵之證據，甲○○既於原審爭執該修繕瑕疵之工程費用項目，係終止契約前已因工程瑕疵而遭扣款，與事後之搶修工程無關（原審卷一第一百四十三頁），原審仍有依舉證責任分配法則，命台南市政府就其上開費用支出與系爭工程修繕費用之因果關聯存在一節，負舉證責任必要，乃原審逕以台南審計室九十二年一月三十日審南市肆字第○六三七號函（第一審卷二第二二九頁）及台南市政府支出之費用表，做為系爭瑕疵修繕款共為二千二百二十一萬七千一百十五元之事實認定之證據方法，亦有未洽。再者，系爭保險單⑵目的，在供系爭海安路ＢＯＴ工程履約保證用，而己○○為正道公司之董事長、丙○○為董事，正道公司為規模較大公司，此為原審認定之事實，則正道公司欲以保險單換回已交付之開立公司履約保證保險單面額一億八千萬元，應會循一定程序提出，而丙○○被授權處理本案有關之申請、投標、議約、訂約及合約終止等權（重附民字第十七號卷第六十一頁），原審徒以刑事判決彼等二人無罪，認其無共同侵權行為之事實，而就台南市政府於第一審已提出之申請人書、切結書、申請書、證明文件檢查表、正道公司函台南市政府之各項函文等有利之證據（同上卷第五十六頁以下），疏未說明其採否之理由，有判決不備理由之違失。又查，台南市政府於本案中，請求富邦公司應就丁○○之賠償責任負連帶責任，原審不予准許，惟未於理由項下說明其理由，同有前述之違失。末者，台南市政府主張正道公司利用偽造之保險單⑵，已構成違約事由，如無偽造保險單情事，其當得沒入正道公司前已交付之履約保證金，及自開立公司保險單取償等語（見原審判決第五頁），則台南市政府主張之法律關係，究係債務不履行責任或侵權行為損害賠償責任？又究有如何之權利受到損害？其沒入保證金或自保險單取償之目的為何？均未能明瞭，此與仲裁判斷內容非無關聯，原審亦未行使闡明權，逕以前開理由駁回台南市政府關此部分請求，亦有可議。兩造上訴意旨，各就原判決不利己部分指摘不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十九 日
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