最高法院民事判決 九十八年度台上字第一七二四號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳峰富律師
施汎泉律師黃博駿律師被 上訴 人 頤達建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳鴻飛律師上列當事人間請求確認會議決議不存在等事件，上訴人對於中華民國九十八年六月二日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第六九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊為被上訴人之發起人股東之一，僅於民國九十四年六月二十三日，與其他發起人全體共同簽訂合資協議書（下稱系爭合資協義書），並未出席或委由他人出席發起人會議，亦未聽聞曾召集發起人會議。詎伊於九十六年七月間向台北市政府抄錄被上訴人相關資料時，竟發現有被上訴人於九十四年六月二十九日召開發起人會議，通過其公司章程及選任董事、監察人之決議（下稱系爭發起人會議決議）議事錄，該議事錄既屬虛偽而實無系爭發起人會議決議之存在，其決議存在與否，及有無效力，即關涉被上訴人公司得否合法運作，及影響伊作為發起人股東之權益，伊自有即受確認判決之法律上利益。爰以「先位之訴」，求予判決確認系爭發起人會議決議為不存在。如認系爭發起人會議決議確屬存在，仍因被上訴人之章程未經發起人全體依公司法第一百二十九條規定簽名或蓋章，應屬無效，被上訴人即無從按該章程之所訂，選任董事、監察人，並就此絕對必要記載事項為登記。其於該章程未載明分次發行總資本額新台幣（下同）四億元之股份（即四萬股），卻在未依法一次發行全數股份（實際僅發行一千九百三十萬股）之情形下，作成不實之系爭發起人會議決議，更屬當然無效。因而以「備位之訴」，求為確認系爭發起人會議決議所成立之法律關係不存在之判決。
被上訴人則以：系爭發起人會議係於九十四年六月二十四日召開（會計師誤載為同年月二十九日），除上訴人委託代理人蔡名竣出席外，其他發起股東均出席並作成決議，自無上訴人所指未召開發起人會議，及無該會議決議存在之情形。又公司法第一百二十九條僅規定章程應由發起人全體之同意訂立，既未規定須以會議方式為之，或以簽名或蓋章為章程成立之要式行為，亦難謂系爭發起人會議關於通過章程及選任董事、監察人之決議為無效。上訴人提起本件訴訟，非但無即受確認判決之法律上利益，抑且無其理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：公司發起人會議決議係多數發起人間之共同行為，僅屬法律關係發生之原因基礎事實。上訴人雖為被上訴人之發起人股東之一，但其提起本件訴訟之目的，既在於否定系爭發起人會議決議之效力，以回復至被上訴人籌備設立時之狀態，則上訴人實應請求確認該發起人會議決議所示之法律關係不存在，方足以除去其主觀上所認法律上地位不安之狀態，達到其訴訟之目的。乃上訴人並無不能提起他訴訟之情事，竟以「先位之訴」，僅請求確認系爭發起人會議決議之事實不存在，即難認為合法。又兩造不爭執被上訴人已於九十七年九月十七日改選董事、監察人，足見系爭發起人會議決議原選任之董事、監察人，與被上訴人間所生之法律關係，即因改選而消滅，並成為過去之法律關係。上訴人猶請求確認該過去之法律關係不存在，難認有即受確認判決之法律上利益。至於公司章程之訂立，依公司法第一百二十九條規定，固須經發起人全體之簽名或蓋章同意。惟該法並未限制發起人全體同意之方式，且依被上訴人發起人全體簽名（蓋章）之系爭合資協議書所附章程內容觀之，實與被上訴人辦理登記之章程相同。亦見被上訴人之章程是否有效，即非單純繫於系爭發起人會議是否決議訂立章程。是上訴人（備位之訴）訴訟之目的，乃在否定被上訴人章程之有效存在，却僅請求確認系爭發起人會議決議（通過）同意訂立章程所成立之法律關係不存在，自不能因此除去其主觀上所認法律上地位不安之狀態，仍無即受確認判決之法律上利益，而不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按股份有限公司股東會議決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立（不存在）、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立（不存在），係指自決議成立（存在）過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會議之召開，或成立（存在）決議之情形。通常而言，必須先有股東會決議之成立（存在），始得進一步探究股東會決議是否有無效或得撤銷之事由。故股東會決議之不成立（不存在），應屬股東會決議瑕疵之獨立類型，當事人如就股東會決議是否成立（存在）有所爭執，以決議不成立（不存在）為理由，提起確認股東會決議不成立（不存在）之訴，應為法之所許。同理，就攸關公司是否合法成立之發起人會議，其有無召集？或合法召集，並通過公司章程，及選任董事、監察人等之決議？於發起人與公司間有爭執時，發起人以該決議不存在（不成立）為理由，提起確認之訴，自難謂無即受確認判決之法律上利益。本件上訴人係被上訴人之發起人股東之一，為原審所確定之事實。則上訴人一再主張：伊未聽聞有系爭發起人會議之召集，亦未參與該會議之決議，詎經伊向台北市政府抄錄被上訴人相關資料時，竟發現有系爭發起人會議決議之「議事錄」，其上記載決議通過被上訴人之章程案及選任董事、監察人案，（該議事錄）顯係虛偽。系爭發起人會議並未召開，自無決議之存在等語（一審卷六頁、一六四頁），倘非屬子虛，其以「先位之訴」，求予確認系爭發起人會議決議不存在，是否為法之所不許？殊非無疑。原審未遑詳予研求，仔細勾稽，遽認上訴人之「先位之訴」不合法，而為其不利之判決，於法即難謂合。苟上訴人「先位之訴」所主張系爭發起人會議未曾召集，而自始無該會議決議之存在等情，係屬實在，本不生因該決議所衍生選任董事、監察人之就（解）任已成過去之法律關係；或因章程之訂立而生法律關係存在與否之問題。能否謂為該不存在之系爭發起人會議決議選任董事、監察人所生之法律關係，已因九十七年九月十七日之改選，即成為過去之法律關係，而不得為確認訴訟之標的？或上訴人「備位之訴」，請求確認因被上訴人章程之訂立所成立之法律關係不存在，為無即受確認判決之法律上利益？該改選所生之法律關係，是否端賴審酌上訴人之「先位之訴」有無理由後，始得為後續之判斷？在在均待釐清。乃原審未就該「先位之訴」加諸任何調查審認，徒以被上訴人已於九十七年九月十七日改選董事、監察人，即認上訴人以「備位之訴」，請求確認系爭發起人會議決議選任董事、監察人所成立之法律關係不存在，已因該改選而成為過去之法律關係，其僅請求確認該發起人會議決議（通過）同意訂立章程所成立之法律關係不存在，並不能除去其主觀上所認法律上地位不安之狀態，應無即受確認判決之法律上利益等詞，為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 張 宗 權法官 葉 勝 利本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十九 日
K