最高法院民事判決 九十八年度台上字第一八六四號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡鴻杰律師被 上訴 人 皇佳化學製藥股份有限公司法定代理人 戊○○被 上訴 人 丁○○
乙○○丙○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十八年四月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人皇佳化學製藥股份有限公司（下稱皇佳公司）、周美利旺（民國九十七年十月三十日死亡，由丁○○、乙○○及丙○○為承受訴訟人並續行訴訟）及其餘被上訴人乙○○、丙○○與第一審共同被告周美利勇（於九十三年一月十四日死亡，由乙○○及丙○○為承受訴訟人並續行訴訟）暨周美利旺之被繼承人周石鵬，於七十四年間與訴外人王奇峰約定互開支票交換使用，並將利息定為月息百分之二；皇佳公司、周美利旺、周石鵬（下稱皇佳公司等三人）。周美利旺依約分別於七十四年五月至十月間簽發面額新台幣（下同）五十萬元、二十萬元、十萬元、二十萬元、十萬元、十萬元、二十萬元之支票七紙；周石鵬則分別於同年七月至八月間簽發面額為十萬元、十五萬元、十萬元之支票三紙（連同周美利旺前開簽發之支票七紙，下稱系爭支票），由皇佳公司背書後，與王奇峰簽發同額之支票十紙交換使用。嗣王奇峰簽發之支票均已兌現，惟系爭支票卻均遭退票。皇佳公司等三人自應連帶對王奇峰負債務不履行之損害賠償責任，並自退票日起按月支付百分之二之遲延利息；或依不當得利之法律關係，返還所受利益於王奇峰。伊於八十四年三月十日自王奇峰受讓上開債權，並將債權讓與通知被上訴人等情，爰依債務不履行或不當得利之法律關係，求為命被上訴人連帶給付一百七十五萬元，並自七十四年十一月二十九日起，按年息百分之二十計付利息之判決。
被上訴人則以：皇佳公司等三人並未與訴外人王奇峰約定互開支票交換使用，雙方僅有票據關係，且王奇峰之票據上權利已罹於時效而消滅，伊自得拒絕給付。況上訴人並未舉證證明王奇峰曾簽發支票交予皇佳公司使用，且已兌現。縱認伊受有不當利益，應負返還之責，上訴人請求按週年利率百分之二十計算利息，亦有未合，且超過五年之利息請求，已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張被上訴人與訴外人王奇峰約定互開支票交換使用之事實，固據其提出如原判決附表一（下稱附表一）所示之支票五紙，及退票理由單、華南商業銀行東苓分行函等件為證。惟被上訴人否認有換票情事，又附表一所示王奇峰所簽發票號0000000及0000000號以外之三紙之支票，有或背面僅有王奇峰之印文，其餘則無支票以辨識係何人提示，且因逾保存年限，均無資料可查詢係何人兌領，難認王奇峰簽發此三紙支票確有交付皇佳公司等三人，亦不得據此推論其與王奇峰間有交換票據使用關係。上訴人就上開王奇峰簽發之支票是否交付周美利旺或周石鵬，已無法舉證以資證明，自難認王奇峰有將連號支票交付及日期、金額相符情事，尚無從僅憑票面之記載，遽認即有互換支票使用約定存在。次查上訴人主張，其持有經退票由周美利旺及周石鵬所簽發如原判決附表二（下稱附表二）支票五紙，業經被上訴人自認與王奇峰所簽發之支票交換使用云云，並提出周美利旺及周石鵬上開所簽發之支票及退票理由單為據。惟原審向王奇峰支票存款帳戶銀行查詢，經檢送王奇峰交易明細帳二份、支票二十四張，此有華銀東苓分行函可稽，該交易明細帳及支票中，與周美利旺、周石鵬所簽發上開支票，並無相對應交換使用之支票存在，此為上訴人所不爭。上訴人復表示王奇峰係七十三、七十四年間所簽發，並請求調取華銀東苓分行七十三、七十四年往來支票明細云云，惟經函調後，因已超過保存年限，已無法提供資料，業經華銀東苓分行函覆在卷，是亦難證明此部分有何約定支票交換使用情事。另上訴人再主張，被上訴人已自認周美利旺、周石鵬簽發附表二所示支票有換票使用云云。查被上訴人歷來均表示其以附表二所示之支票與雄怡公司簽發如附表二所示之支票交換使用，上訴人既否認附表二皇佳公司等三人之支票係與附表二所示雄怡公司之支票互換，是兩造所主張互換支票之範圍即有不同，自難認被上訴人有何自認情事。又雄怡公司有無簽發如附表二所示之支票，因該支票帳戶因傳票資料超過保存年限，已無法提供等情，亦經華銀東苓分行函覆在卷，雖無法證明被上訴人所述附表二內雄怡公司簽發之支票存在，惟依被上訴人另提出由第一商業銀行、中央國際租賃股份有限公司出具之票據明細表所載，內有列明上開附表二雄怡公司簽發之支票，而該支票金額與附表二所示周美利旺、周石鵬簽發支票金額相同，發票日相隔一日，是被上訴人抗辯附表二之支票，與雄怡公司為互換支票使用，並非全然無據。上訴人雖否認附表二雄怡公司票據之真正，並否認上開第一商業銀行、中央國際租賃股份有限公司出具之票據明細表，惟該抗辯縱有疵累，上訴人主張如附表二之支票係皇佳公司等三人與王奇峰互換支票使用，自仍應就此有利於己之事實舉證以資證明。再查，本案第一次發回更審前九十一年四月八日筆錄嗣已將「主張」二字刪除，改為「否認」二字，而該日準備程序之錄音光碟雖已消除，無法直接聽取被上訴人當時陳述，惟被上訴人之訴訟代理人於該準備程序除為上開陳述外，並繼稱：「請求命對造列出簽發給被上訴人支票及兌現的明細」等語，應係呼應前所為「否認兩造間是互相借票使用」之主張，而要求上訴人應具體提出其所主張簽發給被上訴人之支票及已兌現之支票明細，當日上訴人之訴訟代理人對之自承「沒有辦法列出他（即王奇峰）開給對造之支票明細」等語。參以被上訴人始終主張除王奇峰申報一百九十五萬元之票據債權外，別無其他換票使用之債權，足見該筆錄原記載「主張」，顯係打字錯誤，嗣後更正為「否認」始屬正確。上訴人不能執此主張被上訴人已自認兩造間係互相借票使用。又核上訴人提出之協議書等件，然查系爭支票及退票理由單並不能證明皇佳公司等三人與王奇峰間有互換支票使用之約定，而僅由王奇峰一人具名之上開協議書，形式上不足為王奇峰與何人有達成協議之證明，且其協議之對象為訴外人周楊辰子，皇佳公司等三人無一人參與，復未載明所稱票據發票日、票面金額或票號等足供辨別之資料，該協議書縱為真正，亦難認係為系爭支票所成立之協議，不得僅憑協議書認定王奇峰與皇佳公司等三人間曾有互換支票使用之約定，或王奇峰已履行換票契約而取得對皇佳公司等三人之債權。另授權同意書雖可證明第一審共同被告周美利勇及訴外人丁○○、周楊辰子等人對王奇峰負有票據債務，但未載明支票發票人及金額等，連同僅記載王奇峰將其對皇佳公司、周美利旺、周美利勇、周石鵬等人所有債權讓與上訴人等語之債權讓與書，及僅有「220-250萬 」「利息15萬」「270萬 」等字樣之備忘便條，均難證明王奇峰與皇佳公司等三人間有互開支票交換使用之約定。再者，王奇峰於皇佳公司等三人向高雄縣商業會申請破產前和解之債權金額為一百九十五萬元，其後該債權並讓與上訴人，經上訴人向皇佳公司等三人起訴請求，業經判決上訴人勝訴確定，此有原審九十一年度上更㈡字第四號判決可參，並經調卷核閱屬實。而上訴人於該訴訟中並未提出其債權一百九十五萬元之原因關係及相關證據，僅表示為商會和解債權，經撤銷和解讓步，此為皇佳公司等三人所自認，是被上訴人所辯該訴訟中其所自認上訴人之債權即為原判決附表三（下稱附表三）所示，尚非無據，則上訴人主張該案件與本件債權不同，自應舉證證明該案件之原因關係及證據為何，至被上訴人於該案件有無為抵銷抗辯等，乃為其是否適時主張權利或有無證據之另一問題，並無法證明兩案之原因關係不同，尚無從採為有利上訴人之證據。至證人廖禹翔所為之證詞，無非係附和上訴人之詞，不足採信。而丁○○於台灣高雄地方法院九十年度訴字第二六九號請求清償借款事件陳稱換票所負之七十萬元債務，係業已清償之一百九十五萬元債務中之一部分，並不能為上訴人有利之證明。另上訴人未釋明皇佳公司之商業帳簿有何關於換票約定或王奇峰簽發支票之記載，即憑臆測之詞認該文書有相關之記載，而據以謂有換票使用之約定，不足採取。又縱被上訴人曾於八十六年間提出會計帳冊，亦無強令繼續保存之理。且上訴人未具體陳明皇佳公司有何未結會計事項。末查上訴人主張被上訴人受有不當得利，而依民法第一百七十九條之規定請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證責任。而皇佳公司等三人與王奇峰間並無互開支票交換使用約定，然不能據此即謂上訴人已為給付及債務不存在而有不當得利情事，是上訴人既未能舉證證明被上訴人有何不當得利，則上訴人依互開支票交換使用約定之債務不履行或不當得利之法律關係，請求被上訴人應連帶給付一百七十五萬元，並給付約定之遲延利息，即屬無理由，不應准許。從而上訴人本於債務不履行或不當得利之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人一百七十五萬元，及自七十四年十一月二十九日起，按年息百分之二十計付利息，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按書記官依民事訴訟法第二百十六條第二項之筆錄更正及補充，為關於訴訟上對於訴訟關係人所為之意思表示，其性質為同法第二百四十條第一項規定之處分，應依送達或其他方法通知關係人，訴訟關係人對該處分，如有不服，依同條第二項規定，得於送達後或受通知後十日內提出異議，由其所屬法院裁定。經裁定後，訴訟關係人，如仍不服，則得依一般規定，提起抗告。經查本件上訴人於原審法院主張被上訴人於原審更審前（即原審法院九十年度上字第三七八號返還不當得利事件）審理中，自認其與王奇峰係「換票使用」，換票結果，王奇峰將其對被上訴人之債權讓與伊云云。經核發回更審前原審九十一年四月八日準備程序筆錄，原記載被上訴人訴代陳稱：「主張兩造間是互相借票使用」字樣，嗣將「主張」二字刪除，改為「否認」二字（見原審法院九十年度上字第三七八號卷第七六頁），而上訴人閱卷影印之筆錄影本則仍載為被上訴人訴代陳稱「主張兩造間是互相借票使用」（見本院九十三年度台上字第三○○號卷上訴理由狀附件），經本院前審以被上訴人之訴訟代理人是否曾為如上訴人所提筆錄影本之陳述，涉及自認與否之問題，應先加釐清，而予廢棄發回。雖原審及發回更審前原審（即原審法院九十三年上更㈠字第二三號），以上開筆錄業已將「主張」二字刪除，改為「否認」二字，該日準備程序之錄音光碟雖已消除，惟被上訴人之訴訟代理人於該準備程序亦稱「請求命對造列出簽發給被上訴人支票及兌現的明細」等語，應係呼應前所為否認兩造換票之主張，該筆錄原記載「主張」，顯係誤打為由，逕認被上訴人之訴訟代理人未曾為前開待證事實之自認。但查是否踐行上開筆錄更正程序，以保障訴訟關係人之異議權、抗告權，涉及司法救濟途徑之程序權保障，原審於判決理由項下未予論述，即有可議。上訴論旨，執此指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十 日
Ａ