最高法院民事判決 九十八年度台上字第一八一○號上 訴 人 九禾育樂事業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 朱子慶律師被 上訴 人 台北市政府工務局公園路燈工程管理處法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於中華民國九十八年一月十三日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第四九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十年十二月五日與上訴人簽訂「台北市政府工務局公園路燈工程管理處青年公園付費使用設施委託經營管理維護契約書」（下稱系爭契約），委託上訴人辦理青年公園高爾夫球練習場（下稱系爭球場）之經營、管理、維護，期間五年，上訴人應於每月五日前繳交月權利金新台幣（下同）一百三十八萬元，如未按期繳納時，逾期每日應給付月權利金總額千分之一計算之違約金。詎上訴人自九十一年十一月份起即未依約交付權利金，至九十三年十二月份止，權利金累計短繳二千五百八十九萬四千七百八十二元，履經催繳，均置之不理，伊乃於九十三年十二月三十一日終止系爭契約；又伊依約並將門牌台北市○○路○號建物面積二千零五十六點四九平方公尺（下稱系爭建物）交付上訴人使用，系爭契約終止後，上訴人仍無權占用系爭球場及建物，致伊受有無法使用之損害，上訴人應將系爭建物返還與伊並按月賠償伊損害金一百三十八萬元等情，求為命上訴人給付一千三百零九萬六千六百元及如原判決附表所示之違約金起算日起，至清償日止，按各月欠繳權利金千分之一計算之違約金；暨遷讓返還系爭建物，並自九十四年一月一日起至九十五年十二月二十六日止，按月給付一百零一萬元損害金之判決。（被上訴人逾上開請求部分，業經第一審及原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人交付之系爭球場及建物有地面排水不良、建物漏水、二樓露台積水、升降機無法使用等瑕疵，且未交付相關文件，以利伊修繕或檢查。兩造乃於九十一年二月六日協議權利金以每日一萬三千八百元計算，伊已依該協議按月交付權利金四十一萬四千元，無短繳情事。被上訴人既未交付合於約定之球場及建物，伊自得為同時履行抗辨。而伊自九十一年五月起至十月止，已溢繳權利金計五百七十九萬六千元，且因被上訴人交付之球場有瑕疵，致伊營運虧損及受有不能營業之損失計三千三百七十四萬四千二百零六元，得以此金額與積欠之月權利金為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為如被上訴人上開聲明之判決，駁回上訴人此部分之上訴，無非以：系爭球場排水效果未達上訴人原設計要求、系爭建物漏水、升降機機坑積水無法使用等情形，業經原審勘驗並囑託台灣省土木技師公會鑑定屬實，且有現場照片可稽。被上訴人復未交付證明文件與上訴人，以利上訴人從事檢查或維修，為被上訴人所不爭執，故被上訴人未依系爭契約提出合於約定之球場場地及設備予上訴人使用甚明。被上訴人所交付之系爭球場既有瑕疵，且不可歸責於上訴人，上訴人依系爭契約第六條約定請求被上訴人減少權利金，核屬有據。審酌系爭球場、建物因前開瑕疵，致影響上訴人之營運及增加營運成本支出，暨被上訴人執第一審判決供擔保為假執行，於九十五年十二月二十六日取回球場及建物後，瑕疵仍存在之情形下，重新招標，由訴外人日月亭有限公司（下稱日月亭公司）仍以每月權利金一百零一萬元得標等情，並函請財團法人台灣公證中心（下稱台灣公證中心）鑑定結果，亦認權利金應減為一百零一萬元為允當。再系爭球場本即採固定金額方式收取，不宜採固定百分比方式計算，經鑑定人台灣公證中心指派之闕嘉成證述綦詳，及分析前開球場瑕疵存在致影響上訴人營收等因素，上訴人辯稱月權利金應改採固定百分比之方式計算，以五十四萬六千三百九十五元始為允當云云，並無可取。按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第二百六十四條第二項規定行使同時履行抗辯權，所稱之「部分之給付」，應包括「瑕疵之給付」在內。惟若瑕疵並未影響其使用，不得拒絕自己部分之給付。被上訴人所交付之系爭球場雖有部分瑕疵，然上訴人自九十一年五月一日起至九十五年十二月二十五日止，仍對外營業，為上訴人所自陳，可見系爭球場設備之瑕疵，尚未影響上訴人之使用，上訴人於被上訴人瑕疵修復前，固得拒絕依約繳付月權利金一百三十八萬元，但於酌減月權利金一百零一萬元範圍內，仍有依約繳付之義務。上訴人於九十一年五月至十月（計六個月），每月繳納權利金一百三十八萬元，為被上訴人所不爭執，因每月繳納權利金減為一百零一萬元，上訴人每月溢繳三十七萬元，溢繳六個月計二百二十二萬元，就此部分自得與積欠之月權利金為抵銷；逾此部分上訴人主張抵銷，洵屬無據。而上訴人經營之業務項目繁多，並非以系爭球場之經營為其唯一業務，尚難僅憑上訴人之公司資產負債表記載有虧損，即謂係因被上訴人提供系爭球場瑕疵所致。上訴人復未舉證證明其受有損害係肇因於被上訴人交付系爭球場及設施有瑕疵，致虧損及所失利益達二千七百九十四萬八千二百零六元，以此主張抵銷，並無可取。次按承租人租金支付有遲延，達二個月以上租金總額，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第四百四十條第一項、第二項定有明文。系爭契約屬租賃性質，為兩造所不爭執，上訴人自九十一年十一月起每月僅繳納權利金四十一萬四千元，並以上開溢繳之二百二十二萬元為抵銷後，自九十二年二月起至九十三年十二月止，已積欠被上訴人權利金達一千三百零九萬六千六百元，顯逾二個月租金之總額，則被上訴人於九十三年十二月三十一日終止系爭契約，於法並無不合。系爭合約既經合法終止，被上訴人請求上訴人返還系爭建物，於法有據。另上訴人於契約終止後，無正當權源繼續占有使用系爭球場（含建物），致被上訴人受有損害，被上訴人依不當得利規定，請求上訴人自九十四年一月一日起，至九十五年十二月二十六日止，按月給付一百零一萬元之損害金，亦無不合。從而，被上訴人本於系爭合約，訴請上訴人給付欠繳之權利金計一千三百零九萬六千六百元及附表所示之違約金暨將系爭建物返還，並自九十四年一月一日起至九十五年十二月二十六日止，按月給付一百零一萬元之損害金，應予准許等語，為其判斷之基礎。
查原審先謂被上訴人交付之系爭球場場地及設備有瑕疵，未合於上訴人約定使用，致影響上訴人營運收入且增加營運成本，應減少月權利金，後又謂被上訴人交付之系爭球場，雖有部分瑕疵，但未影響上訴人之使用，其前後論斷，相互矛盾，非無可議。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證為判斷事實真偽之依據，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨，不得任鑑定人依其一己之意思，自行判斷。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，全盤採用鑑定結論為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權行使委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。系爭球場之場地及設備有瑕疵，原審採信台灣公證中心鑑定結果，認應減少月權利金為一百零一萬元，然並未命鑑定人說明系爭球場之瑕疵，對於影響上訴人營運之程度為何？日月亭公司以每月權利金一百零一萬元計算得標是否適當？其評估之依據如何？又月權利金原採固定金額方式收取，減少權利金時，何以不宜變更採固定百分比方式計算？上訴人辯稱因球場瑕疵兩造達成協議，減少權利金之數額每日一萬三千八百元計算而按月繳納，月權利金應改採固定百分比之方式計算，以月權利金五十四萬六千三百九十五元計算始為允當，因何不可採？台灣公證中心之鑑定報告並未說明上述爭點之具體理由，原審逕以該鑑定報告為判決之基礎，揆之上開說明，難謂無理由不備之違法。再當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。原審既認系爭球場場地及設備有瑕疵，致影響上訴人之營運收入且增加營運成本，上訴人復一再主張：被上訴人交付之主打擊區部分，因練習場無法排水，常泥濘不堪，有沙塵暴；二樓打擊區亦有漏水，無法達到原本預計營收之百分之三十七點○一之標準；原擬增設之設施，均因場地瑕疵而無法增設，無法達成原預計百分之六十二點九九之營收等語，並提出財務計畫分析表為證，自屬重要防禦方法。乃原判決並未說明何以減少月權利金為一百零一萬元，即不致影響上訴人之營運收入，且上訴人不能證明其有虧損或證明顯有重大困難者，依上說明，即應審酌一切情況，依所得心證定其數額。原審未遑注及，依職權調查審認，徒以上訴人未舉證證明有何虧損，即為其不利之判斷，自欠允洽。究竟上訴人因系爭球場有瑕疵而致生虧損，其得請求被上訴人賠償主張抵銷之金額若干？尚屬不明，此與被上訴人得否請求上訴人給付系爭權利金及終止契約而請求上訴人遷讓系爭建物暨給付損害金，所關頗切，原審未予以釐清，遽為上訴人不利判決，尚嫌速斷。末查，若被上訴人終止系爭契約為合法，而上訴人在原審辯稱：伊自九十四年一月一日起至九十五年十一月止，已按月繳納四十一萬四千元，倘非虛妄，則被上訴人請求之損害金，自當扣除此部分金額，原審未查明扣除，遽命上訴人按月給付一百零一萬元損害金，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 鄭 玉 山法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日
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