最高法院民事判決 九十八年度台上字第一八一一號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 李 永 然律師
溫 藝 玲律師被 上訴 人 甲 ○ ○（原名王佩洵）
1訴訟代理人 陳 怡 文律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十七年六月十八日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第一○五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十三年八月三日向上訴人購買坐落台北市○○區○○路五一之七號四樓房屋及其基地，並依約於同年九月二日給付全部價金新台幣（下同）五百四十五萬元，上訴人亦將系爭房地交付予伊。嗣伊雇工裝潢系爭房屋，發現房屋之天花板壁面混凝土嚴重剝落，經委請台北市結構工程工業技師公會（下稱技師公會）鑑定，始知系爭房屋混凝土之強度嚴重不足，屬於高氯離子含量建築物，有結構安全之虞，且無法修復，上訴人自應負瑕疵擔保及不完全給付責任。伊已請求減少價金，且於九十四年六月六日在台北縣中和市公所鄉鎮調解委員會（下稱中和調解委員會）調解時，為解除契約之意思表示等情，爰依民法第二百五十九條第一款規定，求為命上訴人給付五百四十五萬元並加計按法定利率計算利息之判決。
上訴人則以：系爭房屋於六十六年間興建，至今均無異狀，而政府係至八十三年七月二十二日始規定混凝土中氯離子含量標準，自不得溯及適用於系爭房屋。縱系爭房屋混凝土之氯離子含量過高，亦非必影響建物結構安全，台北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果，認非無法修復，被上訴人自不得據以解除契約，遑論其解除權之行使已逾六個月之除斥期間。又被上訴人所指之瑕疵係於訂約前即存在，且伊無可歸責之事由，亦無不完全給付規定之適用等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人於九十三年八月三日向上訴人買受系爭房地，已付清價金五百四十五萬元，上訴人亦為所有權移轉登記並交付房地。嗣被上訴人於九十三年十一月三十日通知上訴人，謂系爭房屋天花板裝潢物拆除後，發現水泥嚴重脫落，屋樑鋼筋外露，牆壁亦有多處裂痕，恐有危及人身安全之虞，限期上訴人出面洽商解決，該函於同年十二月八日到達上訴人。兩造於九十三年十二月二日及九十四年六月六日，分別在台北市士林區調解委員會及中和調解委員會調解，於中和調解委員會調解時，被上訴人曾表示不要房子，嗣雙方未達成協議等情，為兩造不爭之事實。而被上訴人起訴前曾自行委請技師公會鑑定，第一審法院亦囑託建築師公會鑑定，二者均認系爭房屋混凝土中氯離子含量平均值過高，影響結構安全；技師公會並認系爭房屋之混凝土強度未達規範合格要求，其混凝土平均強度僅為原設計強度之48.6% ，有鑑定報告可稽，是被上訴人主張系爭房屋有安全上之瑕疵，應屬可信。至於系爭房屋興建時雖尚未規定混凝土氯離子含量之國家標準，惟經建築師公會指派為鑑定之程建明證稱房屋混凝土存有過高之氯離子含量，將造成鋼筋加速生銹等語，客觀上當然足以減低房屋之效用，自應認屬瑕疵，此與有無制定國家標準無涉。況依技師公會鑑定結果，系爭房屋除有氯離子含量過高之問題外，另有興建時即施工不良，水泥含量不足，導致混凝土強度不足其原設計強度一半之瑕疵，鑑定人梁敬順並稱系爭房屋之瑕疵最主要原因是本身混凝土之強度不足，其強度不足與氯離子含量僅稍有間接關係，與時間經過之關聯亦不大等語。上訴人雖否認其鑑定之真正，指其所言缺乏科學數據及理由，惟鑑定人係基於其專業知識經驗而判斷涉及專業技術之爭點，本非以提供科技量測之數據為必要，上訴人無確切反證即質疑上開鑑定報告之可信，自非可取。又當事人自行委託進行之鑑定，固與民事訴訟法所明定之鑑定不同，惟其自行鑑定所得之報告，仍具書證性質，非不得採為認定事實之證據；程建明亦陳稱因第一審法院並未囑託其鑑定水泥強度，所以此部分不在其鑑定範圍，亦即其並未否認梁敬順就混凝土強度所為鑑定之正確性，顯無證據可認技師公會之鑑定結果與事實不符。被上訴人主張系爭房屋存有上述瑕疵，堪信屬實。惟買受人因物有瑕疵，得解除或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依民法第三百五十六條規定通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，此觀同法第三百五十六條、第三百六十五條第一項規定自明。被上訴人發現瑕疵後，於九十三年十一月三十日以存證信函通知上訴人，上訴人於同年十二月八日收受，至被上訴人九十四年八月十日起訴主張解除契約，已逾六個月之除斥期間。上訴人雖稱調解前被上訴人曾要求補貼錢讓其修房子，其夫林登松亦曾稱在中和調解委員會調解時，被上訴人曾表示要退還房子等語，惟被上訴人縱請求補貼修復費用，亦非行使減少價金請求權；至於在調解當場向上訴人表明退還房子，於該日之調解筆錄並未記載，且上開陳述僅係雙方於調解過程中所提出之協商條件，通常並無立刻發生拘束力之效果意思，尚難認定必係行使解除權之意思表示。另上訴人並非起造系爭房屋之人，而卷附照片所示天花板修補痕跡，亦無法證明係上訴人所為，即無從認上訴人明知系爭房屋有瑕疵而故意不告知。是被上訴人依瑕疵擔保規定，解除系爭買賣契約，尚非可採。第按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。上訴人雖抗辯其居住系爭房屋十餘年，不知系爭房屋有何瑕疵云云，惟依照片所示，系爭房屋天花板龜縫及水泥剝落嚴重，且有水泥修補痕跡，證人即承作系爭房屋裝潢之鄭世明於檢察官偵查中證稱系爭房屋之原有裝潢拆除後，即掉落許多水泥於天花板上，鋼筋外露，感覺上已掉落在天花板上很久，並曾以水泥修補過等語，足見系爭房屋之瑕疵，非無跡象可得注意及之，上訴人向前手購買房屋後為裝潢時既未注意系爭房屋之實際情形，且其明知系爭房屋建成已久，依常情應有若干缺陷有待維護，而於嗣後居住期間內亦非不能注意妥善維護系爭房屋，卻於十餘年間全然不知系爭房屋之嚴重缺陷，未告知被上訴人，自難認全無可歸責。又無論係代替物或特定物之買賣，買受人對於出賣人恆期待其交付符合品質之物，且買賣標的物原均處於出賣人控制之下，出賣人對於標的物品質之認識可能性，遠高於買受人，如認為出賣人將品質不符買受人期待之買賣標的物交付，僅因為特定物之買賣，即認其已依約履行給付義務，縱使出賣人確有可歸責之事由，亦無債務不履行之適用，顯與社會衡平觀念有違。因此，不論是否為特定物之買賣，交付符合買受人支付對價所期待品質之標的物，均應認係出賣人之契約義務。則在特定物買賣，其標的物之瑕疵縱係契約成立前即已發生，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，致買受人不知有瑕疵仍為購買者，即應認出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，而應負不完全給付之債務不履行責任。又系爭買賣契約第十四條約定「本案買賣含頂樓增建物全部一併移轉予甲方（即被上訴人），房屋之點交以現狀況交屋」等語，係就系爭房屋頂樓增建物，依點交時之狀況交屋而言，尚難解為係指系爭房屋無論存在何等瑕疵，上訴人均僅須依現狀交屋。又技師公會鑑定報告認定「由於高氯離子含量建築物，難以經濟有效方式進行防蝕處理及補強；且標的物混凝土強度低於原設計強度甚多，研判標的物採補強修復方式並不可行」，雖建築師公會鑑定結果，認系爭房屋之天花板混凝土氯離子含量大於標準，造成安全結構之重大影響，惟仍可修繕，非無法居住，補強費用概估為五十五萬三千四百七十三元；惟技師公會鑑定認系爭房屋之瑕疵包括氯離子含量過高及混凝土強度低於原設計強度甚多，建築師公會僅就氯離子含量過高為鑑定，參以鑑定人梁敬順證稱系爭房屋最主要之瑕疵並非氯離子含量，而係施工不良（水泥不足或水太多）導致混凝土強度不足當初設計強度之一半，且係影響其修復可能性之最主要原因，如要修復雖非絕對不可，但其價格不見得較新建差多少，因此通常其均不建議修補；程建明亦稱如混凝土強度不到原設計之一半，確無法修復至原來的強度各等語。按建築師公會認定系爭房屋之瑕疵可修復，係因鑑定範圍未包含房屋之所有瑕疵在內，其鑑定尚無足取，應以技師公會之判斷為可採，堪認瑕疵確已無從補正，依民法第二百二十七條第一項準用同法第二百二十六條、第二百五十六條規定，被上訴人自得解除系爭買賣契約。從而，其依民法第二百五十九條第一款規定，請求上訴人返還原付價金五百四十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年八月十八日起按法定利率計算之利息，即非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按物之瑕疵擔保及不完全給付，各異其成立要件及效果，惟於出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人始同時負有物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任。且所謂瑕疵係可歸責於出賣人之事由所致，係指瑕疵之發生而言，與出賣人是否知悉有瑕疵及為告知，核屬二事。原審以上訴人因過失而未發現系爭房屋於契約成立時即存有瑕疵，並告知被上訴人，即認其有可歸責之事由，構成不完全給付云云，於法自有可議。又技師公會之鑑定，係由被上訴人於訴訟外自行委託，為鑑定之梁敬順自非屬民事訴訟法所稱之鑑定人，乃原審以之為鑑定人，謂其係基於其專業知識經驗而判斷涉及專業技術之爭點，上訴人無確切反證即質疑其鑑定尚無可採云云，已屬不當；且技師公會之鑑定報告既僅屬私文書性質，上訴人又一再爭執「技師公會之鑑定係被上訴人單方申請作成，到場採樣未曾使伊參與、確認，無從查認水泥塊之採體是否為系爭建物所有」、「建築師公會之鑑定項目及採樣則係經雙方確認同意，被上訴人不得於建築師公會鑑定系爭房屋氯離子含量過高可補強後，即逕反悔」等語（見一審卷六四、一八四、二八四頁、原審卷三六、五二頁），則原審未予調查審認，即逕採信技師公會之鑑定報告，亦嫌粗疏。又經建築師公會指派為鑑定之程建明證稱第一審法院未囑託鑑定混凝土強度，此部分不在其鑑定範圍等語，其就混凝土強度既未採樣鑑定，何能知悉技師公會該部分之鑑定是否正確？乃原審竟據此而指其未否認梁敬順就混凝土強度所為鑑定之正確性，進而認系爭房屋主要瑕疵係混凝土強度不足，且無法修復，被上訴人得據以解除契約云云，尤屬牽強。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又解除權之行使，以意思表示到達相對人即生效力。技師公會之鑑定報告載明系爭房屋無法以補強之方式修復，被上訴人如係於接獲鑑定報告後，聲請調解，並於九十四年六月六日在中和調解委員會調解時，當場表示不要房子，則縱未記載於調解筆錄，是否非屬解除權之行使？又買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責時，買受人得行使之權利為解除契約或請求減少價金。被上訴人因系爭房屋有瑕疵，於付清價金後，向上訴人請求補貼修繕費用，縱其不諳法律規定，而未表明減少價金之語，惟是否即非係行使該請求權，亦滋疑義。案經發回，均應併予釐清，以利終結。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄法官 鄭 玉 山法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 七 日
v