最高法院民事判決 九十八年度台上字第一九五九號上 訴 人 乙○○
丙○○（原名陳仁傑）丁○○戊○○己○○庚○○共 同訴訟代理人 洪戩穀律師上 訴 人 辛○○
壬○○癸○○子○○丑○○卯○○寅○○共 同訴訟代理人 黃政雄律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十八年五月五日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第四五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落桃園縣○○鄉○○段海口小段七二、七二之四二、七二之四四～四六、七二之五一、七二之五二、七二之八八～九○、七二之九六、七二之九九、七二之一○四、七二之一一五地號等十四筆土地（下稱系爭土地），原係上訴人乙○○及其祖母陳吳阿燕（民國九十一年九月十五日死亡，其子陳顯清、養女黃陳寶玉各於七十五年及五十七年間即已死亡）共有（應有部分各二分之一），陳吳阿燕之應有部分並由陳顯清子女即上訴人乙○○以次六人及黃陳寶玉子女即上訴人辛○○以次七人共同繼承。詎訴外人陳張素珠（陳吳阿燕之媳，乙○○以次六人之母）於八十五年十一月二十七日，竟未得陳吳阿燕及乙○○之同意，擅與被上訴人訂定買賣契約（下稱系爭買賣契約），出賣系爭土地予被上訴人，復於八十六年十月二十二日與被上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議書），且於同年十二月十七日將陳吳阿燕所有系爭土地應有部分二分之一，設定本金最高限額新台幣（下同）四千五百萬元抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人，陳吳阿燕既不知情，亦未承認上揭買賣及設定抵押權之法律行為，對其自不生效力。伊等為陳吳阿燕之共同繼承人，系爭抵押權對伊等亦不生效力等情，爰依所有權及無權代理之法律關係，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：系爭抵押權係陳吳阿燕為擔保陳張素珠因土地買賣所生之債務，系爭買賣契約雖經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以八十九年度重訴字第二五三號判決（下稱另案民事判決）認定該買賣契約對乙○○、陳吳阿燕不生效力，但仍判令陳張素珠賠償伊損害金，是項因陳張素珠與伊間買賣所發生之債務既未消滅，自不能因該買賣契約不生效力，即認該抵押權亦有無效之原因。又系爭抵押權設定契約書上陳吳阿燕之印文為真正，印鑑證明書係陳吳阿燕委由其孫即上訴人丙○○申請，已徵系爭抵押權係經陳吳阿燕同意。且陳張素珠於另案民事事件自承前家庭事務均由其處理，益見陳吳阿燕就系爭土地由陳張素珠全權代理，顯然知情。況陳吳阿燕既明知陳張素珠代為設定系爭抵押權，而不為反對之表示，並任由陳張素珠提出印鑑證明書供設定抵押權，客觀上足使伊相信陳張素珠已獲授權，陳吳阿燕尤應負表見代理之授權人責任等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張之事實，依桃園地院九十一年度重訴字第一七○號刑事判決（下稱另案刑事判決）認定陳張素珠出具之「委託書」乃出於偽造，及另案民事判決同認系爭買賣契約未獲陳吳阿燕及乙○○之授權，該買賣契約對陳吳阿燕、乙○○不生效力，固難認陳張素珠與被上訴人簽訂系爭買賣契約時已獲得陳吳阿燕及乙○○之授權。惟按不動產物權之處分行為與設定行為法律效果畢竟不一，不能以未同意不動產物權之出賣行為即推認亦不同意設定抵押權行為。查系爭協議書開端即載明所有權人陳吳阿燕、乙○○為乙方，該買賣契約特約事項並載明陳張素珠已獲全權代理之旨，則協議書簽署時，雙方已有陳張素珠為其代理人之共識。且依系爭買賣契約第十一條，約定簽訂契約同時交付土地所有權狀等以辦分割等手續，可知當時尚未交付印鑑證明書及完成用印手續，而系爭抵押權所附印鑑證明書為真正，該印鑑證明書乃陳吳阿燕因行動不便，委託上訴人丙○○申請者，揆之印鑑證明書乃不動產物權處分或設定行為時，憑以鑑別之重要文件，陳吳阿燕既申請印鑑證明書，則就系爭土地將有處分或設定行為乃可得而知之事。陳張素珠雖於原法院另案民事訴訟陳稱其叫丙○○去申請，然證人李訓寶亦證稱：整個案件包括買賣部分，我應該有去過陳吳阿燕住宅．．應該有見過陳吳阿燕，大概辦理核對文件方面之事，她說什麼話我不記得了等語，堪認李訓寶因辦理抵押權設定而前往陳吳阿燕住宅，無論係用印或核對文件，陳吳阿燕就系爭土地將有設定行為難謂為不知。另被上訴人曾於八十八年十一月十九日委任律師羅美鈴分函陳吳阿燕、乙○○、陳張素珠，以該三人均違約為由，限期七日解決，復於八十九年七月十七日分函三人解除契約，乙○○於該另案民事訴訟亦自陳於八十八年間收到羅律師信才知道其母親就系爭土地簽訂買賣契約等語，足見陳吳阿燕至遲於八十八年間收律師函時已知悉設定抵押權登記之事。倘陳吳阿燕不同意設定系爭抵押權，何以至九十一年九月十五日其生前均未有何反對之舉止？參諸陳吳阿燕於八十九年十月二十一日另案民事訴訟委任陳張素珠為其訴訟代理人，並具狀：「陳吳阿燕業將其系爭土地二分之一，設定四千五百萬元予原告供為本件土地買賣擔保．．原告並無任何損害可言」為辯，益見陳吳阿燕就系爭土地及其他事務由陳張素珠全權代理一節顯然知情。陳吳阿燕既明知陳張素珠代為處理系爭抵押權，而不為反對之表示，並任由陳張素珠提出印鑑證明書等文件供設定抵押權，以及系爭抵押權於八十六年十二月十七日設定登記時，陳張素珠所涉偽造文書尚未被起訴，亦未受刑事判決，客觀上顯足使被上訴人確信陳張素珠已獲授權，陳吳阿燕自應負表見代理之授權人責任。再另案民事判決已命陳張素珠賠付被上訴人損害金本息確定，此項債務係因陳張素珠與被上訴人間買賣行為所發生，自屬系爭抵押權所擔保之債務，上訴人既未證明該債務已消滅，則上訴人據以請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即非正當等詞，為其判斷之基礎。
按民法第一百六十九條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任。查系爭抵押權早於八十六年十二月十七日即已辦訖設定登記，原審以該法律行為成立後，陳吳阿燕至遲於八十八年間收受律師函時應已知悉設定抵押權登記等嗣後事由，採為判斷陳吳阿燕負表見代理授權人責任之依據，已有可議。次查系爭買賣契約未獲陳吳阿燕及乙○○之授權而簽訂，既為原審審據另案刑事判決所認陳張素珠之「委託書」出於偽造及另案民事判決，所合法確定之事實，而核閱系爭協議書所載，僅於乙方欄書為「所有權人陳吳阿燕、乙○○」，及由陳張素珠簽章，並無任何該二人之簽名、蓋章（見一審卷
三三、三四頁），似見該協議書簽署時同未獲所有人陳吳阿燕之授權代理。果爾，則能否僅以系爭買賣契約特約事項載明陳張素珠已獲全權代理之旨，即謂雙方簽署協議書時同有陳張素珠為其代理人之共識？亦非無疑。又證人李訓寶於原審先證稱：「（問：你究竟有無親自見過陳吳阿燕？）答：我不記得了，我是見過一個女生，我想可能就是陳張素珠．．」「（問：陳張素珠來找你時，有無提出有授權書？）答：．．所以有無授權書我不清楚」；繼則曰：「整個案件，包括買賣部分，我應該有去過．．應該有見過陳吳阿燕」「我應該有見過，說了什麼話我不記得了，大概就是辦理核對文件方面的事情，內容我真的不記得了」等語（見原審卷一一五、一一六頁），前後不一，兩相齟齬，原審竟祇截取證人後述見過陳吳阿燕之證言，採認陳吳阿燕就系爭抵押權難謂為不知，亦有未合。另原審既認定系爭印鑑證明書，陳張素珠於另案民事訴訟陳稱其叫丙○○去申請云云，原審未詳為探究陳吳阿燕是否知情？徒以「陳吳阿燕申請印鑑證明書」，即認其就「系爭土地將有處分或設定行為乃可得而知之事」，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。再按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（參看本院五十五年台上字第一○五四號判例）。本件系爭抵押權究竟有無經陳吳阿燕特別授權，並以書面授與代理權為之？抵押權設定契約書上所載之代理人為「李基榮」，而非證人李訓寶（見一審卷六○、六一頁），該代理授權書有無確經陳吳阿燕同意為之？陳張素珠就系爭抵押權，是否如系爭買賣契約有另案刑事判決所載之不法行為存在？亦攸關表見代理之成立，各該事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 陳 淑 敏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 四 日
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