最高法院民事判決 九十八年度台上字第一九七八號上 訴 人 財團法人台灣省基隆市私立光隆高級家事商業職業
學校法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 黃 碧 芬律師被 上訴 人 甲○○○
乙0000000000上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十八年六月三十日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第一○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人甲○○○所有門牌號碼基隆市○○路○號一至三樓房屋（下稱系爭房屋）所坐落之同市○○區○○段一小段九、九之一號土地（下稱系爭土地）為伊所有。前雖出租予甲○○○，並由其將土地上之系爭房屋出租予被上訴人徐文娟經營哈樂泡沫紅茶店，但系爭土地之租賃期間於民國九十七年二月二十九日屆滿後，雙方未再續約。且該土地原於三十六年十月二十日設定登記予訴外人高玉南，再遞次轉讓而於七十年五月二十一日移轉登記予甲○○○之地上權（下稱系爭地上權），亦早於四十六年十月十九日即因原約定十年之權利存續期間屆滿而消滅。足見甲○○○就系爭土地已無地上權，或租賃關係存在。其與徐文娟自屬無權占有系爭土地，而受有相當於租金之不當利益，致伊受有損害等情。爰依民法第七百六十七條規定、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命甲○○○拆除系爭土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）編號Ａ至Ｋ所示之建物及騎樓等各項地上物，返還該部分土地予伊；及徐文娟自系爭房屋遷出；暨其二人應自九十七年三月一日起至分別返還系爭土地、遷出房屋日止，按月連帶給付新台幣（下同）一萬七千一百六十六元之判決（第一審駁回上訴人請求超過上開損害金及命被上訴人甲○○○「塗銷」系爭地上權登記等部分，均未據聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
被上訴人則以：系爭地上權於移轉登記予甲○○○前，縱已不存在，惟甲○○○信賴登記而善意受讓該地上權，即應受土地法第四十三條規定之保護，自有權使用系爭土地。況甲○○○自七十年五月二十一日起，係以行使地上權之意思使用系爭土地迄今，亦已時效取得地上權，上訴人仍無權請求拆屋還地。其請求伊等連帶給付損害金，更屬無據等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求被上訴人甲○○○拆屋還地、徐文娟自系爭房屋遷出及其二人連帶給付損害金部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，係以：上訴人主張被上訴人甲○○○所有系爭房屋坐落於向其承租之系爭土地上，該房屋現出租予被上訴人徐文娟經營哈樂泡沫紅茶店，系爭租約之租賃期間屆滿後，雙方未再續約等前揭事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。該土地上之系爭地上權於三十六年十月二十日設定登記後，已於四十六年十月二十日因十年存續期間屆滿而消滅，甲○○○於七十年五月二十一日自訴外人劉淑英處受讓地上權時，甲○○○並未實際取得地上權，卻仍登記為地上權人，上訴人依民法第七百六十七條規定，請求甲○○○塗銷系爭地上權登記，為有理由。甲○○○辯稱：其依土地法第四十三條規定，應受信賴登記之保護而取得系爭地上權，雖屬無據。惟其另抗辯：法院應對其所有系爭房屋占有系爭土地是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究之新防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第六款之規定，如不許其提出，顯然有失公平，仍應予准許。是以依土地及建物登記謄本登載暨基隆市信義地政事務所函示之內容，既知系爭土地於三十六年十月二十日設定系爭地上權登記時起，迄甲○○○於七十年五月二十一日受讓登記取得該地上權時止，均係以在土地上有系爭房屋為目的而使用系爭土地，甲○○○自該日起即係基於行使地上權之意思。則甲○○○使用系爭土地之期間已達二十八年，不論其占有之始是否為善意，依民法第七百七十二條、第七百六十九條、第七百七十條規定，已因時效取得地上權。縱其與上訴人間訂有系爭土地租約，然僅係支付地租之約定，不能因此即認其僅為承租人，主觀上並無行使地上權之意思。甲○○○所有之系爭房屋占有系爭土地，自非無權占有。從而，上訴人依民法第七百六十七條規定，及侵權行為、不當得利之法律關係，請求甲○○○拆除系爭房屋，返還系爭土地，及徐文娟遷出系爭房屋；暨其二人自九十七年三月一日起至分別返還系爭土地、遷出房屋日止，按月連帶給付一萬七千一百六十六元之損害金，均屬無理等詞，為其判斷之基礎。
按除有民事訴訟法第四百四十七條第一項前段但書所列各款之事由外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第一項、第三項規定自明。查被上訴人甲○○○於第一審訴訟程序係辯稱其因善意信賴登記而受讓取得系爭地上權，非無權占有系爭土地等語（一審卷一三六頁、一三七頁、一五四頁、一五九頁）。似未及於時效取得地上權之事實。徵諸受讓而為移轉登記之法律行為，與因時效取得權利之事實，原屬不同之概念，苟甲○○○確於原審始提出時效取得地上權之新防禦方法。則上訴人主張：兩造在第一審經法院為爭點整理程序時，被上訴人既表示已善意取得地上權，其於上訴原審時卻又為已時效取得地上權之抗辯。然善意取得地上權係指不知地上權非出讓人所有，因善意而取得地上權，其取得尚經過物權之移轉行為；而因時效取得地上權，係一種事實行為，係自始無地上權，乃以行使地上權之意思，因一定時間之經過而取得請求登記之權利，是兩種不同之法律概念，被上訴人不可能同時有兩種權利，其同時主張該兩種權利，不符民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所規定各款得准許其提出之事由等語（原審卷八一至八二頁），依上說明，是否全然無據？原審未遑詳加研求，置上訴人前述之攻擊方法於不顧，未說明取捨意見，逕以前詞，為不利於上訴人之判決，自有判決不備理由之違法。次按，以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產，或以十年間和平繼續占有他人之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條之規定固均得請求登記為地上權人。但民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定與準用第七百七十條規定，係兩種不同類型之時效取得地上權登記請求權。依原審所認定甲○○○自七十年五月二十一日起基於行使地上權之意思，使用系爭土地之期間已達二十八年，依民法第七百七十二條、第七百六十九條、第七百七十條規定，已取得地上權之事實。似謂甲○○○所有系爭房屋占有使用系爭土地，同時存有民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條規定之兩種不同類型之地上權登記請求權。倘各該請求權不能同時併存，原審竟未加以區分，即難謂無判決理由矛盾之違誤。又因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一。依七十年一月二十日之申請書及七十六年、八十四年、八十八年、九十四年之土地租賃契約書分別記載：「甲○○○（被上訴人即續租人）保證遵守申請人（劉淑英即甲○○○之前手）與貴校（上訴人）簽訂之土地租賃所列一切權利與義務」、「租賃期間屆滿如乙方（甲○○○）需要繼續承租，應壹個月以前申請甲方（上訴人）同意，另訂新約，否則甲方得隨時收回另行放租」（租賃期間依序為七十六年七月一日起至七十九年六月三十日止、八十四年一月起至八十六年十二月三十一日止、八十八年一月一日起至九十年十二月三十一日止、九十五年一月一日起至九十六年十二月三十一日止）等內容（原審卷六○至六二頁、六九頁、四九頁），如均屬實在，似見被上訴人甲○○○於七十年間自劉淑英處繼受系爭土地之租賃契約時，已對上訴人明示其須遵守劉淑英與上訴人前所簽訂土地租賃契約之權利、義務，且約定租賃期間為二年或三年不等之定期租賃關係；若租約期滿，上訴人不同意續租，其得另行出租予他人並無有關地上權之記載。果爾，上訴人據以主張：甲○○○向來均僅以承租人之地位與伊簽訂土地租賃契約，顯無地上權，其亦非以行使地上權之意思，占有使用系爭土地，自不得因時效而取得地上權等語（原審卷九二至九五頁），是否為不足採？苟甲○○○非以行使地上權之意思占有使用系爭土地，其能否因時效取得地上權而得受法院為實體上之裁判？上訴人是否不得以被上訴人二人無權占有系爭土地為本件之請求？均待釐清。原審未詳加調查審究，所為上訴人敗訴之判決，未免速斷。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 張 宗 權法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三 日
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