最高法院民事判決 九十八年度台上字第一九八三號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 周 德 壎律師被 上訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 易 定 芳律師上列當事人間請求合夥分配利益等事件，上訴人對於中華民國九十八年六月二日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人與伊於民國五十七年八月十日簽訂「覺書」載明：「茲因本人與台端（指兩造）共同出資（各壹半）向黃火先生頂讓權利以本人名義取得新竹市公所中央市場第一四○號攤位（下稱一四○號攤位）承租權，爾後各持有各半權利及義務」等語，嗣上訴人將該攤位轉租他人，並依約將二分之一比例盈餘分配交付伊。又坐落新竹市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）原為訴外人傅永泉與伊共有，各應有部分二分一，伊於七十六年七月一日拍得傅永泉之應有部分，取得單獨所有權。上訴人將一四○號攤位連同其後方即系爭土地如原判決附圖所示六四Ａ部分地上建物先後出租於潘清貴、潘黃棗及潘秀珠。詎自六十三年起即未依約將盈餘分配交付伊，屢經催討，均未獲置理等情，爰依民法第六百七十六條、第六百七十七條之規定，求為命上訴人給付伊新台幣（下同）三百十四萬三千六百七十八元及自如原判決附表（下稱附表）二所示起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自九十五年一月三日起至上訴人與潘黃棗、潘秀珠租賃關係終止，潘黃棗、潘秀珠遷出上開建物之日止，按月給付伊一萬九千六百佰五十元之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
上訴人則以：伊否認覺書為真正，該覺書縱認為真正，乃日文用語，意為備忘錄，不足以證明兩造間有合夥關係存在。縱傅永泉代其簽訂該覺書，因非屬於日常家務，對伊亦不生效力。又分配租金之盈餘，乃一年之定期給付債權，其性質亦屬租金，依民法第一百二十六條規定，其請求權因五年間不行使而消滅，其逾五年之請求權，已罹於時效而消滅，伊亦得為時效抗辯。被上訴人所列計算盈餘之標準，亦不合理等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人部分敗訴之判決廢棄，改判如其上述聲明，無非以：系爭土地原為傅永泉與被上訴人共有，各應有部分二分之一，於七十六年七月一日被上訴人拍得傅永泉應有部分，現為被上訴人單獨所有權，且上訴人向新竹市政府承租一四○攤位目前每月租金五千七百一十元、清潔費六十元，共計五千七百七十元，每年需繳交六萬九千二百四十元，該攤位先由潘清貴承租，繼由潘黃棗及潘秀珠承租等情，為兩造所不爭，堪信為真。其次，系爭覺書上「乙○○○」之簽名，雖經上訴人否認為真正，惟其上「乙○○○」之印章，經第一審囑託法務部調查局就該印文與上訴人於五十九年七月七日、五十年四月十一日申請之印鑑卡上「乙○○○」印文重疊比對鑑定結果，其紋線大致疊合，僅因覺書上之印章印泥過於淤積、模糊不清，不能確認其紋線雕刻特徵，而無法鑑定異同，有該局九十三年十月十一日調科貳字第○九三○○三八八九二○號鑑定通知書可稽，已難率認定覺書上之「乙○○○」之印文非真正。又查該覺書確為上訴人之夫傅永泉所書寫，亦經上開鑑定無訛，傅永泉並為覺書之見證人，證人即被上訴人及傅永泉之堂兄傅國樑證稱伊確實看過該覺書，傅永泉之母親（即被上訴人之母）有告知伊，傅永泉及被上訴人共同出資向市政府承受中央市場之攤位等語；上訴人自承其頂讓攤位之資金，皆自行出資，頂讓攤位之租金，有時開支票，並未指定何人，有時會寫傅永泉，有時會寫自己名字，租金收據幾乎由傅永泉出具，支票部分受款人皆係寫自己名字等情，足見覺書係傅永泉所書寫而確實存在，並非被上訴人憑空捏造，且以上訴人上述情節觀之，其授權傅永泉代理收取租金，傅永泉參與頂讓攤位事宜甚深，復參以上訴人所不爭執之租金收據已載明傅永泉將攤位租金利益二分之一計三千六百元以匯票交予被上訴人，且頂讓攤位部分資金，為上訴人所出資，已如前述，則租金歸上訴人取得，而非傅永泉。上訴人如不知情，以當時時空背景，三千六百元已不算小數目，傅永泉又如何有錢交付予被上訴人？末核以覺書上「乙○○○」之印文與日期相近之上開印鑑卡印文紋線又相符，已足認覺書上「乙○○○」之印文為真正，至少係傅永泉經上訴人同意所代蓋，覺書應對上訴人發生效力。又依覺書記載文義，可見兩造共同出資頂讓攤位承租權，不外自行營業，或轉租予他人經營之所得，乃屬權利，管理繳交費用，乃屬義務。是覺書既曰各持有各半權利及義務，亦即兩造任何一人取得利益或產生費用均由二人平均獲得或負擔。且覺書簽訂日期為五十七年八月十日，並非日治時期，離台灣光復後十餘年，是以「覺書」在日文意義上雖係備忘錄意思，亦無法單從「覺書」二字即認屬備忘錄性質而已。兩造應有合夥關係存在。再上訴人將一四○攤位出租予潘黃棗及潘秀珠，有上訴人所不爭之歷年租金收據簽收表及支票影本可稽，暨潘黃棗、潘秀珠所述租金係每月三日收取當月租金，租金詳如附表一所示，被上訴人得請求合夥利益金額詳如附表二所示計三百十四萬三千六百七十八元。又被上訴人係依民法第六百七十七條第一項規定為請求，其合夥利益之請求權，性質上非屬租金等一年之定期給付債權，此項請求，仍有民法第一百二十五條規定之適用。是被上訴人請求自七十七年至起訴時即九十二年三月止十五年，及起訴後至九十四年止之合夥利益，尚未罹於時效。則上訴人以逾五年之請求權，已罹於時效之抗辯，為不足採。綜上所述，被上訴人依民法第六百七十六條、第六百七十七條第一項規定，請求上訴人給付三百十四萬三千六百七十八元及自如附表二所示日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自九十五年一月三日起至上訴人與潘黃棗、潘秀珠租賃關係終止，潘黃棗、潘秀珠遷出之日止，按月給付一萬九千六百五十元，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定。惟查被上訴人既自認系爭土地上建物，係屬其與傅永泉所共有，嗣因中央市場之興建，前開建物對外之道路被封，以致無法使用該建物，約在四十一、二年間，為能有店面，且藉由店面做為通路使用，當時資金不足，傅永泉即提議以頂讓方式，始向黃火頂讓一四○號攤位之承租權，其頂讓一四○號攤位時，向傅永泉提及此攤位其將來自己經營，但因當時還在台電公司上班，所以暫時出租給他人等情（見一審卷第一宗第四○五頁、四○六頁），則被上訴人出資頂讓一四○號攤位，似因中央市場之興建，致系爭土地上與傅永泉共有之建物對外聯絡之道路無法使用，為求對外有通道，且期其將來得自己經營，乃共同出資頂讓該攤位。於此情形，能否謂被上訴人就頂讓該攤位與上訴人間有共同經營事業意思表示之合致，尚非無疑。原審未詳予推究明晰，遽以上開理由，為不利於上訴人之判斷，自有可議。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，殊有違背。原審既認定系爭覺書上「乙○○○」之印章，經第一審囑託法務部調查局就該印文與上訴人於五十九年七月七日、五十年四月十一日申請之印鑑卡上「乙○○○」印文重疊比對鑑定結果，因覺書上之印章印泥過於淤積、模糊不清，不能確認其紋線雕刻特徵，而無法鑑定異同，竟未踐行調查證據之程序，詢問鑑定人之意見，遽以系爭覺書上「乙○○○」之印文與日期相近之上開印鑑卡印文紋線相符，認該覺書上「乙○○○」之印文為真正，尚嫌速斷。且原審謂係傅永泉經上訴人同意所代蓋，該覺書應對上訴人發生效力云云，亦未說明其所憑依據，即有判決不備理由之違法。末查，原審既認定上訴人向新竹市政府承租一四○攤位目前每月租金五千七百一十元、清潔費六十元，共計五千七百七十元，則計算上訴人給付被上訴人共有利益分配詳如附表二所示計算式欄內卻僅扣除五千七百元，尤有未合。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三 日
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