最高法院民事判決 九十八年度台上字第二○八九號上 訴 人 國防部軍備局法定代理人 乙○○上 訴 人 國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 李志澄律師被 上訴 人 祭祀公業福德爺法定代理人 丁○○被 上訴 人 甲○○上 列一 人訴訟代理人 林 恕律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國九十八年四月十四日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心（下稱技訓中心）之法定代理人，於第三審程序中由林清澄變更為丙○○，有國防部民國九十八年七月十六日國人管理字第○九八○○○九七二七號令可稽，茲丙○○具狀聲明承受訴訟，核無不合。又祭祀公業條例已於九十七年七月一日施行，祭祀公業未依該條例第二十一條、第二十二條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。本件被上訴人祭祀公業福德爺經查雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，且於原審係以其管理人丁○○自己名義代為訴訟行為，但該公業既屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕列其公業名義祭祀公業福德爺為上訴人，並以原管理人丁○○為其法定代理人。均先予敘明。
次查，上訴人主張：坐落台北市○○區○○段四小段一九○、一九○之一、一九○之二、一九一、一九一之一、一九一之二、一九一之三地號土地（即重測前同所三張犁段二九六、二九六之一地號土地，下稱系爭土地）係登記為具神明會性質之「公業福德爺」所有，前國防部第四四兵工廠於三十九年三月十三日以新台幣（下同）五千元之價格，向公業福德爺之代表人周高土購買系爭土地，並由周高土將系爭土地交付該兵工廠占有使用迄今。嗣因國防部第四四兵工廠裁編，系爭土地之買賣契約移由上訴人國防部軍備局（下稱軍備局）承受，系爭土地並移由技訓中心占有使用，雖迄未完成系爭土地所有權移轉登記，惟軍備局為系爭土地之實際所有權人，技訓中心為系爭土地之有權占有人。又系爭土地之管理人自日據時期起即登記為周永崇，然丁○○與訴外人周輝雄竟偽稱系爭土地為「祭祀公業福德爺」所有財產，彼二人為祭祀公業福德爺之派下員，於七十六年間依祭祀公業土地清理要點規定，向主管機關申報系爭土地為祭祀公業福德爺所有，經台北市松山區公所（下稱松山區公所）依法公告後，發給派下員名冊暨財產清冊，嗣因周輝雄拋棄派下權，僅餘丁○○一人為祭祀公業福德爺之派下員，丁○○乃選任自己為祭祀公業福德爺之管理人，並據以向地政機關申請將系爭土地之管理人變更登記為丁○○。丁○○明知祭祀公業福德爺對於系爭土地並無所有權，其本人對於系爭土地亦無合法之管理處分權存在，且祭祀公業福德爺或丁○○個人與被上訴人甲○○間亦無債權債務關係存在，竟於九十二年六月十三日將系爭土地中之一九○之一地號土地（下稱一九○之一地號土地）虛偽設定債權額五千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予甲○○，依民法第八十七條第一項規定，上開因通謀而為虛偽意思表示所成立之抵押債權及系爭抵押權均應不存在。丁○○所為設定系爭抵押權之行為，雖為無權處分，對一九○之一地號土地真正所有權人之公業福德爺不生效力，惟因丁○○所為設定系爭抵押權之行為，將使伊就一九○之一地號土地之買賣權利及占有使用權利，有因該筆土地遭受拍賣而被拍定人否定之風險，因而有提起本件確認之訴之法律上利益。又伊基於買賣權利人之地位，得代位公業福德爺行使物上請求權，亦得基於占有人之地位行使物上請求權，以排除被上訴人對一九○之一地號土地之妨害等情，爰依民法第二百四十二條、第七百六十七條、第九百六十二條之規定，求為確認丁○○即祭祀公業福德爺管理人（於本院更正為祭祀公業福德爺）與甲○○間設定之系爭抵押權及抵押債權均不存在。甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。嗣於原審以上述聲明為先位之訴，追加備位之訴，聲明求為確認甲○○之系爭抵押權不存在。甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決（未繫屬於本院者，不予贅述）。
被上訴人祭祀公業福德爺則以：系爭土地在日據時期之登記名義人為公業福德爺，係因日據時期僅祭祀公業得成為土地之登記主體，其他社會組織包括神明會均不得成為土地之登記主體，故上開登記仍可認定系爭土地係伊所有。嗣國民政府於三十五年間接收台灣後，即將系爭土地之所有權人名義更正為祭祀公業福德爺，由上開更名登記觀之，系爭土地確係伊所有。台北市政府雖於四十五年間逕行將系爭土地之所有權人名義再次變更為公業福德爺，仍不能改變系爭土地係伊所有之事實，依債之相對性原則，系爭土地之買賣契約不能拘束伊。縱認系爭土地得登記為神明會性質之公業福德爺所有，依日據時期民法，系爭土地仍屬公業福德爺之全體會員公同共有，而系爭土地之買賣文件所載周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連等人，均與公業福德爺連名帳所載成員無關，且周高土並非公業福德爺之管理人，亦未經公業福德爺之全體會員授權出售系爭土地，上訴人亦不得依據買賣契約關係，請求公業福德爺辦理系爭土地所有權移轉登記等語。另被上訴人甲○○亦以：上訴人占有系爭土地與系爭抵押權兩者間之性質並非不能相容，上訴人之法律上地位難認有何不安之狀態，不得依民法第九百六十二條規定，主張其有受確認判決之法律上利益。又周高土於三十五年間向地政機關提出之台灣省土地關係人繳驗憑證申請書已載明系爭土地為祭祀公業福德爺所有，周高土並非祭祀公業福德爺之管理人，亦未獲祭祀公業福德爺全體派下員之授權，無權處分系爭土地，其出賣系爭土地對祭祀公業福德爺不生效力，上訴人無權占有系爭土地，亦難認渠等有即受確認判決之法律上利益。系爭土地業經地政機關於九十五年二月十日回復登記所有權人為公業福德爺，管理人為周永崇，上訴人先位聲明之請求亦難認有即受確認判決之法律上利益。再者，上訴人並未證明周高土有權代理公業福德爺出售系爭土地，亦不能證明公業福德爺怠於行使權利，上訴人無權依民法第二百四十二條規定，代位公業福德爺提起本件訴訟。伊確曾於八十五年間貸與丁○○五千萬元，並由祭祀公業福德爺提供一九○之一地號土地為擔保設定系爭抵押權予伊，而伊因此所涉及刑責部分，亦經刑事法院諭知無罪確定。又另案第一審法院九十一年度重訴字第二七二○號確認土地所有權不存在事件確定判決雖認定：祭祀公業福德爺之全體派下員就系爭土地之所有權不存在，惟系爭抵押權於九十二年六月十三日設定時，伊並不知有上開訴訟存在，且系爭土地之管理人仍登記為丁○○，伊善意信賴土地登記，而與丁○○合意設定系爭抵押權，應受土地法第四十三條規定之保護等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其追加之訴，無非以：上訴人提起第二審上訴後，追加備位聲明，經核其追加之訴與原訴之爭點相同，證據資料亦得相互援用，其請求之基礎事實係屬同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。次查系爭土地現為技訓中心占有使用中，系爭土地於三十五年間辦理總登記時，登記所有權人為公業福德爺，管理人為周永崇，嗣丁○○於七十六年間向松山區公所申報系爭土地為祭祀公業福德爺所有，經該所依祭祀公業土地清理要點規定代為公告且無人異議後，即以七十八年七月四日北市松民字第一三九一四號函發給派下員名冊及財產清冊，嗣由改隸後之台北市信義區公所依丁○○之申請，就祭祀公業福德爺之派下員變更為丁○○一人、祭祀公業福德爺之管理人變更為丁○○等事項予以備查，丁○○並據以向地政機關申請將系爭土地之管理人名義變更為丁○○，嗣因上訴人對丁○○所提起之確認土地所有權不存在事件，經第一審法院判決確認祭祀公業福德爺之派下員全體就系爭土地之所有權不存在、原審駁回丁○○及祭祀公業福德爺之上訴並告確定，台北市政府乃於九十四年十二月七日撤銷松山區公所七十八年七月四日函文所核發之派下員名冊及財產清冊，地政機關並於九十五年二月十日將系爭土地之管理人名義回復登記為周永崇，惟丁○○於上開回復登記前之九十二年六月十三日，已提供一九○之一地號土地為擔保設定債權額五千萬元之系爭抵押權予甲○○等情，為兩造所不爭執，並有松山區公所七十六年五月四日公告及七十八年七月四日函文、土地登記謄本、第一審法院九十一年度重訴字第二七二○號民事判決及台北市政府民政局九十七年七月十一日函文可稽，堪信為真實。又查丁○○曾另案對技訓中心（原名稱為聯勤技術訓練中心）提起損害賠償訴訟，並在該事件第二審及第一次更審訴訟程序中迭主張系爭土地為祭祀公業福德爺所有，伊為管理人，並本於所有權人之地位，請求技訓中心返還占用系爭土地之不當得利，而經各該審將丁○○所為此部分之主張列為重要爭點，並認定系爭土地屬具神明會性質之公業福德爺所有，該事件經最高法院九十二年度台上字第二二八一號判決駁回丁○○之上訴而告確定。又上訴人亦在另案確認土地所有權不存在事件中，主張系爭土地為具神明會性質之公業福德爺所有，亦經該事件第一審法院將上開主張列為重要爭點，並認定系爭土地屬具神明會性質之公業福德爺所有，且因兩造均未就其敗訴部分聲明不服而告確定。丁○○就上開已為法院判斷之重要爭點即系爭土地為具神明會性質之公業福德爺所有，不得再於本件對同一當事人技訓中心為相異之主張。系爭土地為具神明會性質之公業福德爺所有，而神明會可分為財團性質之神明會及社團性質之神明會。財團性質之神明會，以會產為會之重心，會員對於會產並無直接之權利義務；反之，社團性質之神明會，如未經為法人登記者係以會員為會之中心，會員之權利，除共益權外，亦多自益權，一般情形，具有濃厚的私益色彩，乃屬公同共有之性質。依另案丁○○與訴外人周典松等人間請求確認派下權存在事件卷內所附之福德爺日清簿，該簿冊所載期間係自日據時期昭和三年起，迄至七十五年止，其內容係關於各年度爐主人別、會員借還金紀錄、爐主辦菜金收支暨土地租金分配等事宜，足見公業福德爺係具有濃厚的私益色彩，應屬社團性質之神明會，其所有系爭土地應為其全體會員所公同共有。惟依上訴人所提出於三十九年間所簽訂之系爭土地買賣契約書及絕賣證書所示，其上所載出賣人僅為周高土一人，而依福德爺日清簿之記載，公業福德爺於三十九年間之爐主係林章南，周高土僅係十餘名會員中之一員，且上訴人亦自認系爭土地因當時無法備齊公業福德爺全體會員之印鑑證明，致不能完成所有權移轉登記，於買賣當時亦未取得公業福德爺全體會員同意出售系爭土地之證明文件，顯見周高土出賣系爭土地，並未徵得公業福德爺全體會員之同意。系爭土地之買賣契約既未經公業福德爺全體會員之同意，對公業福德爺不發生效力，軍備局自無從繼受系爭土地買賣契約之買受人地位，對公業福德爺主張買受人之權利，而得代位公業福德爺行使系爭土地之物上請求權。軍備局依據民法第二百四十二條、第七百六十七條之規定，先位請求確認被上訴人間之抵押債權不存在及被上訴人間所設定之系爭抵押權不存在，併請求甲○○塗銷系爭抵押權設定登記部分；及備位請求確認甲○○所設定之系爭抵押權不存在，併請求其塗銷系爭抵押權設定登記，均屬無據。再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。又不動產之占有人對於該不動產有事實上之管領力，而得對之為使用收益，惟抵押權則為不移轉不動產之占有，為擔保債權之履行而就之設定之擔保權，兩者性質上並非不能相容。技訓中心雖本於系爭土地事實上占有人之地位，對系爭土地為使用，惟甲○○既僅係就一九○之一地號土地取得系爭抵押權，並未妨礙技訓中心使用系爭土地，難謂技訓中心在私法上之占有人地位，因系爭抵押權之設定而存在不安之狀態或受有妨害。上訴人雖主張：系爭抵押權之設定將使系爭土地存在遭受拍賣並由第三人取得之風險，且如由第三人取得系爭土地，將使軍備局與公業福德爺間之買賣關係遭受否定，並得對技訓中心主張拆屋還地或給付不當得利，而上開風險得以本件確認之訴予以除去，上訴人自有即受確認判決之法律上利益云云。惟查，軍備局迄未取得系爭土地合法買受人之地位，其就此法律上地位之不安狀態，難認其得以本件確認訴訟予以除去。技訓中心稱其將受有拆屋還地或給付不當得利之風險，經核僅係事實上之利害關係，且繫諸將來不確定發生之事實，亦難認其因此有即受確認判決之法律上利益。上訴人此部分主張，亦不足取。技訓中心就系爭土地之占有人地位，既不因系爭抵押權之設定而受有妨害，且其僅具系爭土地占有人身分之不安狀態，復不能藉由本件確認訴訟予以除去，其依據民法第九百六十二條之規定，先位請求確認被上訴人間之抵押債權不存在及被上訴人間所設定之系爭抵押權不存在，併請求甲○○塗銷系爭抵押權設定登記部分；及備位請求確認甲○○所設定之系爭抵押權不存在，併請求其塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟按神明會可分為財團性質之神明會及社團性質之神明會。財團性質之神明會，以會產為會之重心，會員數多而且不確定，會員對於會產並無直接之權利義務。社團性質之神明會則以會員為會之中心，會員數不多而且確定，又社團性質之神明會，除具有社團法人性質之神明會外，一般情形具有濃厚的私益色彩，乃屬公同共有之性質。查原審雖認定公業福德爺為神明會，惟原審並未查明公業福德業究係以會產或會員為重心？其會員多少？是否確定？即以「福德爺日清簿」所載係關於該神明會各年度爐主人別、會員借還金紀錄、爐主辦菜金收支暨土地租金分配等事宜，逕認公業福德爺應屬社團性質之神明會，未免速斷，其進而認公業福德爺所有之系爭土地為其全體會員所公同共有，周高土一人出賣系爭土地，未徵得公業福德爺全體會員之同意，對公業福德爺不發生效力，於法亦非無可議。次查，原審認依上訴人所提出於三十九年間所簽訂之土地買賣契約書及絕賣證書所示，其上所載出賣人僅周高土一人，周高土出賣系爭土地並未徵得公業福德爺全體會員之同意，對公業福德爺不發生效力，軍備局無從繼受系爭土地買賣契約買受人之地位，而得代位公業福德爺行使物上請求權，而為軍備局敗訴之判決。惟查上訴人所提出之絕賣證書，其上所載之賣主，除周高土外，尚有周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連等人（見第一審卷第一○二至一○四頁，原審卷㈡第三三五、三三六頁）；土地登記委託書亦有上述七人之印章（見原審卷㈡第三三七頁）。原審對於系爭土地買賣時公業福德爺之會員究有幾人，何人有權將系爭土地出賣，未為詳查，遽認系爭土地買賣契約書之出賣人僅周高土一人，其出賣對公業福德爺不生效力，軍備局無從繼受買受人之地位代位公業福德爺行使物上請求權，而為軍備局敗訴之判決，不無速斷，亦與證卷資料不符。況上訴人又主張：依其所提出之「業主權保存登記申請書」及「登記濟」、「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」等證據，周高土係有權代理人，得代理公業福德爺出售系爭土地，系爭買賣契約合法成立。縱認周高土、周灶及程金昌等人為無權代理，稽之土地出售過程及周高土所提之各項憑證，亦已構成表見代理，公業福德爺之會員或派下員，對系爭土地為軍方使用，且登記事項標示陸軍收購用地，未曾異議，迄今已長達五十餘年之久，在系爭買賣契約簽定後，公業福德爺之會員或派下員始終未為反對之表示，依民法第一百六十九條之規定，公業福德爺之全體會員派下員應負授權人之責任，系爭土地之買賣契約即屬有效成立等語（見原審卷㈣第一二七至一二九頁、第一三二至一四四頁、第一八四、一八五頁）。此項主張亦攸關系爭土地買賣是否有效，軍備局得否以買受人之地位代位公業福德爺為請求，屬重要之攻擊方法，原審就此未於判決理由項下表示其取捨之意見，遽而為軍備局敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。軍備局上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。又系爭土地買賣是否有效，軍備局是否合法繼受買受人之地位，攸關技訓中心是否有權占用系爭土地而免於因系爭抵押權之實行而被主張拆屋還地或請求不當得利，技訓中心是否無即受確認判決之法律上利益及不得請求塗銷系爭抵押權設定登記，非無研求之餘地，原審為其敗訴部分，亦應併予廢棄發回。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 劉 靜 嫻法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十八 日
Ａ