最高法院民事判決 九十八年度台上字第二○三八號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 粘舜權律師
吳茂榕律師被 上訴 人 寶華成豐證券投資信託股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊美玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年六月十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴及命上訴人給付，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：第一審共同被告嚴啟慧於擔任被上訴人公司董事長期間，負責募集「永保安康基金」（下稱永安基金）及「嚴選基金」時，向伊等保證該二檔基金必有年息百分之二以上之獲利及每單位新台幣（下同）十元之淨值（下稱系爭保本獲利），致使伊等於民國九十五年一月間投入鉅資認購。詎「永安基金」淨值下跌，伊等要求丟單贖回，嚴啟慧竟要求伊等暫不贖回，仍一再保證有系爭保本獲利，並將主動告知適當之贖回時點。嗣「永安基金」面臨下市危機，嚴啟慧再次以相同之條件，要求伊等轉而申購「嚴選基金」。迨「嚴選基金」亦面臨清算問題，始與伊等協調後續賠償事宜。惟伊等贖回「嚴選基金」時之本金及未達年息百分之二獲利之損失，依序計為甲○○三百二十萬六千九百四十五元、乙○○四百萬八千六百七十三元。被上訴人就嚴啟慧以其公司董事長身分所為該保證行為，自應負履行契約之責，賠償伊等之損失。又依中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範（下稱證券業廣告促銷規範）第七條、證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則（下稱證券人員管理規則）第十三條規定，從事證券投資事業促銷時，不得有使人誤信能保證本金安全或保證獲利之行為，嚴啟慧既違反該保護他人之法令規定，而為保證獲利之促銷行為，致伊等受損害，被上訴人亦應負連帶賠償責任等情。爰依履行保證契約、民法第一百八十四條第一項前段、第二項及公司法第二十三條第二項規定之法律關係，求為命被上訴人分別給付（賠償）甲○○、乙○○三百二十萬四千三百十四元、四百萬七千五百七十七元本息之判決（原審就超過上開金額本息部分，已駁回上訴人之訴確定。又上訴人請求嚴啟慧「連帶給付」及被上訴人應為「連帶」給付部分，經第一審為上訴人敗訴之判決後，未據其聲明不服，亦已確定，均不在本院審理範圍）。
被上訴人則以：伊或伊之原董事長嚴啟慧從未自行或授權業務人員，向上訴人為「嚴選基金」有系爭保本獲利之保證，兩造間並無該保證契約存在。縱嚴啟慧曾與上訴人間有為保證之約定，亦因違反民法第七十一條、第七十二條之規定而無效。嚴啟慧擅自與上訴人為公司業務範圍以外之保證獲利行為，依公司法第十六條之規定，對伊本不生效力，應由其自負保證責任；且因非執行伊公司業務，又未經董事會議授權，亦無公司法第二十三條第二項規定之適用等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命被上訴人分別給付甲○○、乙○○三百二十萬四千三百十四元、四百萬七千五百七十七元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，並命甲○○、乙○○分別返還被上訴人因假執行而給付之三百七十三萬元、四百十四萬元本息，係以：依甲○○、嚴啟慧所述，甲○○身為「寶來證券公司」土城分公司之經理，明知「嚴選基金」乃股票型基金非保本型基金，不可能有獲利保證，於嚴啟慧未提出任何擔保文件之情形下作出違反法令規定之保證，甲○○以專業經理人之身分竟然相信，實有違常情。上訴人固主張因被上訴人曾賠償「永安基金」之虧損始相信嚴啟慧之保證，此為被上訴人否認，上訴人僅提出乙○○之存摺證明有現金之匯入，但該筆匯款既非被上訴人匯入，難認係被上訴人對「永安基金」之虧損補償。再者，被上訴人前助理業務員陳盈君對於其與甲○○之簡訊往返究竟在討論「永安基金」或「嚴選基金」，並不確定，且依陳盈君之證詞，嚴啟慧稱系爭保本獲利須認購五千萬元，而甲○○自承其所認購之款項將近五千萬元，亦未達該認購條件，難認嚴啟慧與上訴人間意思表示達成合致。又依證人邱顯助證言，嚴啟慧於「嚴選基金」募集之說明會時並不在場，依證人蔡素娥證言，嚴啟慧參與協調會時亦未與投資人達成系爭保本獲利之共識。況股票型基金不可能只賺不賠，甲○○應已知悉，仍願承購及代乙○○承購，且不能證明兩造間就「嚴選基金」確有系爭保本獲利之保證契約存在，自不得依契約關係向被上訴人請求。至上訴人另主張嚴啟慧以被上訴人法定代理人之身分阻止渠等回贖基金，致受有損害云云。依陳盈君之證言及甲○○自承，上訴人並非因被上訴人不准許致未買回，乃基於自己之判斷不行使買回權，自不能主張被上訴人應賠償渠等因無法依其所期待之期限回贖基金所生損害。其次，依證人邱顯助之證詞，嚴選基金公開召募之說明會，被上訴人之不知名業務員固提及首購投資人有保本，但因嚴啟慧當時並不在場，該業務員是否經過被上訴人授權而為違反法令之促銷行為，已有疑問；況被上訴人在公開說明書及募集公告上表明「不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，該不知名業務員之促銷行為違反被上訴人之公告，難認係執行被上訴人公司之業務。又甲○○係證券投資從業人員，顯非因業務員在召募說明會空泛之促銷行為而購買「嚴選基金」，上訴人既未能舉證與嚴啟慧間之保證契約存在，則渠等主張嚴啟慧違反法令之保證行為屬侵權行為，進而依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、公司法第二十三條第二項規定請求被上訴人負連帶賠償責任，自屬無據。末查，上訴人已據第一審判決之假執行宣告對被上訴人聲請強制執行，甲○○及乙○○依序得款三百七十三萬元、四百十四萬元本息，應依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定如數返還，並加付法定遲延利息等語，為其論斷之基礎。
按審判長綜合原告依民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款規定提出起訴狀所表明之訴訟標的及其原因事實、原告依第二百六十六條第一項第一款規定提出準備言詞辯論書狀所記載之請求所依據之事實及理由、被告依同條第二項第一款規定提出答辯狀所記載答辯之事實及理由，除應使當事人依第二百六十八條之一第二項規定整理並協議簡化爭點外，亦應依第一百九十九條、第一百九十九條之一等規定為適當之闡明，以特定審判之對象範圍、明確兩造攻擊或防禦之目標、預告判決既判力之客觀範圍，並於當事人就同一紛爭提起後訴訟時，判斷有無重複起訴或為既判力效力所及，俾利徹底解決紛爭及避免紛爭再燃。本件原審法院依其取捨證據、認定事實之職權行使，認定上訴人未能證明渠等與被上訴人之原法定代理人嚴啟慧間，曾達成系爭保本獲利之意思表示合致，因認上訴人不得依該保證契約關係為請求，固非無據。惟查上訴人已主張嚴啟慧於為被上訴人招募「嚴選基金」時，違反證券業廣告促銷規範第七條、證券人員管理規則第十三條規定，為保證獲利之促銷行為，致渠等受有損害，依民法第一百八十四條第一項前段、第二項及公司法第二十三條第二項之規定，被上訴人應負連帶賠償責任等情，為原審確定之事實。其中民法第一百八十四條係有關侵權行為之規定，被上訴人為法人，雖非無侵權行為能力，但究無事實上為行為之能力，何以應負侵權行為之損害賠償責任，究係為自己之行為負責抑或為其受僱人之行為負連帶責任；又公司法第二十三條第二項之規定，係有關公司負責人應與公司連帶負侵權行為損害賠償之規定，尚非公司應負侵權行為責任之規定，上訴人何以得據之作為請求被上訴人損害賠償之基礎等項，俱未見上訴人陳述明確，原審未為適當之闡明令之敘明或補充，難認已使兩造就此審判範圍有妥為攻擊或防禦之機會，自有未當。再者，有無就系爭保本獲利達成合致，與有無以違反證券業廣告促銷規範第七條、證券人員管理規則第十三條規定之保證獲利促銷行為，係屬二事，原審徒以上訴人不能證明與嚴啟慧間之保證契約存在，即謂上訴人以嚴啟慧違反法令行為係侵權行為而請求被上訴人損害賠償為無據，未於判決理由中說明上訴人就嚴啟慧違反法令促銷行為是否應負侵權行為之主張何以不足取之理由，亦屬難昭折服，且有判決不備理由之違法。末按被上訴人另依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人返還已為假執行所給付之金額本息部分，與前開部分有牽連關係，爰併予發回。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十一 日
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