最高法院民事判決 九十八年度台上字第二二九二號上 訴 人 忠和營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 高瑞錚律師
陳在源律師張梅音律師
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○
參 加 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○上 列一 人訴訟代理人 蕭佳灶律師上 訴 人 台北市政府工務局新建工程處
設台北市市○路○號南區5樓法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 顧立雄律師
吳典倫律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十七年七月二日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度上更㈣字第一○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於：㈠駁回上訴人忠和營造工程有限公司請求機具設備費用損失新台幣八十三萬八千三百元、已完成工程損失新台幣五千七百三十八萬二千七百八十八元、所失利益新台幣二千八百六十二萬七千五百六十元等本息之訴；㈡駁回上訴人台北市政府工務局新建工程處對於上訴人忠和營造工程有限公司請求已完成工程損失新台幣二千三百三十八萬七千二百十二元、所失利益新台幣一億四千二百四十五萬二千四百四十元等本息與按本金新台幣三千零八十三萬七千一百二十八元、四千九百七十八萬七千零六十八元計算利息之上訴；㈢駁回上訴人台北市政府工務局新建工程處對於上訴人忠和營造工程有限公司請求已完成工程尚未領取之工程款及保留款新台幣二千七百八十萬七千二百元之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，其中㈠、㈡及該訴訟費用部分發回台灣高等法院。
兩造其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回兩造其他上訴部分，由兩造各自負擔。但因參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
理 由本件參加人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）及上訴人台北市政府工務局新建工程處（下稱北市府新工處）之法定代理人分別變更為丁○○、甲○○，有台北市商業處函、台北市政府營利事業登記證、台北市政府令可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
次查上訴人忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）主張：伊於民國七十七年六月七日以新台幣（下同）十六億八千七百萬元，向對造上訴人北市府新工處標得台北市松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程等七項工程，除石牌區區民活動中心新建工程及代辦信義計劃工程衛生下水道管網第二期工程第三標（市○○○○○道路）業已完工並經驗收完畢外，其餘第一至第五項工程即松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、松山基隆路車行地下道土木工程、松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程、信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程、信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程（下稱系爭五項工程），因北市府新工處遲未協調有關單位遷移地下管線，又未依約封閉道路及一部分工地遭其他施工單位占據，致伊僅能零碎逆向施工，迨北市府新工處於七十九年六月三日封閉道路，已遲誤交付工地達七百十七天，且於同年月二十日又開放通車，仍無法施工。惟此期間工料上漲幾達二倍，兩造乃於八十年六月十日及同年月十二日協調會作成「系爭工程中一號廣場地下停車場工程可施工部分為百分之三七．五，伊如於八十一年五月前完成，且八十年六月份兩期工程估驗計價款完成九百萬元以上，北市府新工處即簽報移付仲裁，調整工程單價」等結論，伊並於北市府新工處同意延展期限屆至前之八十年七月九日完成估驗計價款九百萬元以上之工程，詎北市府新工處非但未依協調會上開結論調整工程單價，甚至於同年月十六日違法解除系爭五項工程合約，將之發包第三人承作，致伊受有工地管理費用、機具設備費用、工程款、利息及違約金等損害及所失利益共二十億一千三百零八萬三千七百八十五元，自應對伊負債務不履行之損害賠償責任，爰就其中工地管理費用五千四百四十七萬元、機具設備費用四千九百六十六萬元、已完成工程損失八千零七十七萬元、已完成工程尚未領取之工程款及保留款四千二百零八萬元、利息及違約金損失一億零一百九十四萬元、所失利益一億七千一百零八萬元，共五億元先為請求，除已判決伊勝訴確定之已完成工程尚未領取之工程款二千七百八十萬七千二百元本金及敗訴確定之工地管理費用五千四百四十七萬元、機具設備費用一千六百五十五萬零二百九十九元、已完成工程尚未領取之工程款及保留款一千四百二十七萬二千八百元、利息及違約金損失四千三百零二萬五千九百零六元外，求為命北市府新工處給付三億四千三百八十七萬三千七百九十五元，及其中一億七千二百七十九萬三千七百九十五元自八十年七月十七日起、其餘一億七千一百零八萬元自八十一年八月五日起計算之法定遲延利息，暨自八十年七月十七日起按本金即已完成工程尚未領取之工程款及保留款二千七百八十萬七千二百元計算之法定遲延利息之判決。
上訴人北市府新工處則以：系爭五項工程之工地管線本應由兩造會同相關單位協調解決，且交付工地配合忠和公司完成工作，係屬協力之行為，縱伊違反，忠和公司亦僅得解除契約並請求賠償因契約解除所生之損害。縱認交付工地係伊之積極給付義務，因該給付無確定期限，忠和公司又未催告伊交付工地，自無遲延。況工程合約附註第二條及施工說明書總則第十五條已約定忠和公司不得就伊未能提供工地一節，提出任何補償損失之要求。且兩造於八十年六月十日及同年月十二日協調會就系爭五項工程所生爭議達成協議，忠和公司亦不得以和解前之事由請求債務不履行損害賠償。又本件係因忠和公司之小包施工遲緩等因素影響管線遷移之進度，以致主體工程無法施作，且因自身財務發生危機，自開工後即作輟無常，迨七十九年六月間管線遷移完成，施工緩慢情形仍未改善，甚而於同年九月間全面停工，依工程合約第二十五條第一項第二款之約定，伊本得解除契約。而上開協調會結論所約定之條件，則為伊同意考慮給予提請仲裁調整單價機會之停止條件，並非取得解除權或放棄已取得解除權之停止條件，不論條件成就與否，均不影響伊已取得之解除權，且忠和公司亦未如期達成該條件，伊於八十年七月十六日解除系爭五項工程合約，自無不合。況上開解除之真意實係終止，依民法第五百十一條規定，亦無不合等語，資為抗辯。
原審以：忠和公司於七十七年六月七日以十六億八千七百萬元向北市府新工處標得包括系爭五項工程在內等七項工程，並於同年月十六日簽訂工程合約，約定忠和公司應於北市府新工處通知起五日內開工，全部工程限於開工日起不論晴雨七百八十日完工，惟除石牌區區民活動中心新建工程及代辦信義計畫工程衛生下水道管網第二期工程第三標（市○○○○○道路）業已完工並經驗收完畢外，其餘系爭五項工程則於八十年七月十六日經北市府新工處解除合約，並另行發包第三人承作完畢之事實，為兩造所不爭，且有工程招標比價議價紀錄表、工程合約書及北市府新工處第一五七四一○號函可稽。系爭五項工程在地理位置上，均在同一工地或毗鄰之工地間施工，故於施工技術上，該五項工程彼此關聯，不可分離。而依合約工程圖說、工程結構設計、北市府新工處核准之施工預定進度網狀圖、松山基隆路車行地下道工程施工圖說一般說明第二十六點規定，北市府新工處於系爭五項工程施工前，有封閉道路，並將所有沿線地下埋設管線遷移，或洽請有關單位遷移之義務（忠和公司僅須配合作業，至松山基隆路車行地下道土木工程及地下管線統一埋設工程所列有關電纜線及排水溝等項目，均係配合管線工程，在主要幹管未拆遷配置以前，則無從進行），且該五項工程係以土地上之工作物為標的，苟非北市府新工處及其上級機關以行政主體名義邀集相關權責單位協調並配合遷移管線，工程實不可能進行，北市府新工處亦有提供土地予忠和公司施工之義務，則該處以第一○一二三九號函通知忠和公司於七十七年八月一日開工後，迄七十九年六月三日始行封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段，嗣因封閉後造成附近交通癱瘓，旋於同年月二十日開放通車，其上級單位台北市政府工務局（下稱北市府工務局）於七十八年十二月二十八日邀集電信、水電、瓦斯等管線單位舉行會議，台電市區營業處、自來水工程總隊方承諾最遲於七十九年一月十五日、同年三月十五日前，將影響基隆路車行地下道工程主體結構施工部分之基隆路西側五處電桿、輸水幹管拆遷完畢，致系爭五項工程無法進行主體工程，自可歸責於北市府新工處。況台北市政府第00000000號函說明欄第二項及第五項，已明認地下管線未拆遷及道路無法封閉，係造成主體工程無法施工之原因，且由北市府新工處於松山基隆路車行地下道土木工程第五十四次估驗計價單上所為之加註內容以觀，忠和公司至七十九年十二月二十六日仍無法就要徑主體工程動工，益徵系爭五項工程無法進行主體工程，乃因可歸責於北市府新工處之事由所致。系爭五項工程不能如期施工，既不可歸責於忠和公司，北市府新工處謂其於八十年六月十日及同年月十二日協調會前已取得契約解除權，自不足採。北市府新工處通知忠和公司於七十七年八月一日開工，該公司自斯時起即得請求北市府新工處履行遷移管線、交付工地之義務，故忠和公司依約開工並參與管線遷移協調之行為，應認有催告北市府新工處履行交付工地義務之默示意思表示，北市府新工處以其未受催告，而無遲延之情事，亦無可採。北市府新工處明知系爭工地之地下幹管涉及多個公私機構之事權，未先遷移即冒然發包，並限期命承包商開工及如期完工，且明知基隆路車行地下道係採封閉道路施工法，事先未採必要措施，於無法封閉道路後又不變更設計，致忠和公司無從進行主體工程，自應負依法不得預先免除之重大過失責任，而不得依工程合約附註第二條及施工說明書總則第十五條之約定，免除損害賠償責任。依北市府工務局於七十九年十二月三日協調會中之表示，北市府新工處就基隆路車行地下道有辦理變更施工方式及依行政程序進行仲裁之義務，忠和公司則應於變更施工方式及辦理仲裁後施工，並就松山信義計劃一號廣場地下停車場工程可施工部分依計劃進度趕工之義務，而兩造嗣於八十年六月十日及同年月十二日協調會中並未提及和解或各自放棄何種權利，則該協調會就松下信義計劃一號廣場地下停車場工程施工進度所達成之協議，應屬北市府新工處給予提請仲裁調整單價之停止條件，北市府新工處抗辯忠和公司不得以和解前之事由請求損害賠償，為不足採。忠和公司雖於八十年七月九日始完成九百萬元估驗計價款之工程，較約定之期限應於八十年六月底完成落後，但經財團法人台灣營建研究中心鑑定結果，認為八十年六月十七日起至同年月二十六日止連續豪雨十天，已構成不可抗力因素，有該研究中心鑑定報告書及再為鑑定報告書、中央氣象局雨量表可證，且北市府新工處接獲忠和公司申請展延工期至八十年七月十二日之函後，猶於同年月一日至九日派員赴工地查驗及監工，暨於同年月十日核准備查忠和公司所陳報之松山信義計劃一號廣場地下停車場可施作百分之三七．五之預定進度表，亦有各該函件及監工日報表足憑，參以台北市議會法規會主任蘇正茂於台灣台北地方法院八十年度自字第九六五號刑事案件審理中證述：伊謂下雨係不可抗力，應予扣除時，大家均無意見等語，忠和公司申請展期至八十年七月十二日，應屬合法正當，是該公司於八十年七月九日完成估驗計價款九百萬元之工程，尚難認有違約之情事。北市府新工處於八十年七月十六日發函解除系爭五項工程合約，自難認為合法，該五項工程嗣後另行發包予第三人施作完畢致給付不能，顯係可歸責於北市府新工處。北市府新工處自始均以：忠和公司施工進行遲緩，作輟無常，未能達到八十年六月十日協調之趕工績效，而解除合約等語置辯，且由合約第二十五條係約定北市府新工處得隨時解除合約以觀，足徵記載依該條解除合約之第一五七四一○號函，其真意應為解除並非終止，乃北市府新工處迄原審始改稱係終止合約之意，不足採取。又北市府新工處通知忠和公司開工後，未依約封閉道路，拖延近二年始行封閉並僅封閉十七日，且遲未依約遷移管線、提供工地，致忠和公司無法施作主體工程，北市府新工處亦應負遲延之責任。從而忠和公司依債務不履行之給付不能、給付遲延規定，請求北市府新工處賠償損害，自屬有據。茲就忠和公司請求賠償之項目及金額，分述如下：１、機具設備費用三千三百一十萬九千七百零一元部分：依系爭合約第九條、第十條之約定及一般營建業之常情，且忠和公司須支出工地辦公房舍、工寮等臨時建物之費用，亦未經北市府新工處否認，足見忠和公司確有於工地辦公而須購置辦公器具及設備之必要，並有提供工人生活上所需設備之義務，爰審酌其提出之單據，除乒乓桌五千元（忠和公司請求其中百分之八五．二一為四千二百六十一元）難認與辦公或工人生活設備有關，應予剔除外，其餘一百三十九萬二千五百四十五元（忠和公司請求其中百分之八五．二一為一百十八萬六千五百八十八元）均為必要之開銷。由忠和公司所提之統一發票、現金支出傳票、新建工程辦理融資貸款計劃書及動產擔保交易登記標的物明細表以觀，該公司為購買各式工程用輕重型車輛已支出四千九百四十八萬一千七百六十元，且此等車輛係忠和公司向原參加人中國農民銀行股份有限公司（下稱中國農民銀行，因合併由參加人合庫銀行承受訴訟）申請貸款後購買，並須放置於系爭工地即台北市○○路○段○○○號國貿大樓後方約一百公尺處之信義計劃市政中心廣場，亦堪認上開車輛為系爭工程專用所購。是忠和公司為系爭五項工程支出購買各式工程用輕重型車輛之費用，按固定資產耐用年數表扣除五分之二殘餘價值一千九百七十九萬二千七百零四元後，為二千九百六十八萬九千零五十六元（忠和公司請求其中百分之八五．二一為二千五百二十九萬八千零四十五元）。至忠和公司主張支出購買各式交通用輕型車輛之費用六十一萬三千七百七十元（忠和公司請求其中百分之八五．二一為五十二萬二千九百九十三元），則因該等車輛難認專為系爭五項工程所購，而不足採。忠和公司為履行系爭五項工程合約須於台北設置拌合廠，雖有北市府新工處第一○八一八五號函可稽，但查地磅、水泥桶通風管、一．五平方公尺葉刀等、拌合廠承攬工資、主機耐磨鋼板之出賣人所在地，分別為高雄縣、台中市、台東市，並無法證明此等機具設備係用於台北之拌合廠。另購買中古鏟土機、馬達、PVC 管、承租鏟土機、水電工程等費用，或與忠和公司所陳設備全新不符，或無法證明用於台北拌合廠，故忠和公司主張其支出拌合廠機具設備費用二百零四萬八千二百五十六元（忠和公司請求其中百分之八五．二一為一百七十四萬五千三百十九元），為不可採。準此，忠和公司就機具設備費用部分得請求賠償之損害金額，包括辦公器具及設備一百十八萬六千五百八十八元、各式工程用輕重型車輛二千五百二十九萬八千零四十五元、工地辦公房舍、工寮等臨時建物二百九十九萬八千一百七十七元、各式抽水機引擎發電機及配件一百三十五萬四千三百十八元，合計為三千零八十三萬七千一百二十八元；逾此範圍之請求即二百二十七萬二千五百七十三元部分，則屬無據。上開應予准許之金額，忠和公司業已實際支出，不論系爭五項工程事後是否陷於給付不能，該公司均無從減免此部分開銷，而有損益相抵之可言。２、已完成工程損失八千零七十七萬元部分：工資及物料於北市府新工處遲延期間均有上漲之事實，為兩造所不爭，且有七十九年五月十五日會議紀錄可參，自應認忠和公司因可歸責於北市府新工處之事由，就已完成之部分受有工料成本上漲之損害。爰按每期估驗計價月份之物價指數，分期計算（詳如原判決附表「下稱附表」二所示），忠和公司得請求賠償已完成工程之損失金額，為二千三百三十八萬七千二百十二元；逾此範圍之請求即五千七百三十八萬二千七百八十八元部分，則屬無據。３、利息及違約金損失五千八百九十一萬四千零九十四元部分：忠和公司向中國農民銀行借款六億七千四百八十萬元，有借據可證，且由新建工程辦理融資貸款計劃書所載內容以觀，足認忠和公司上開借款係因承攬包括系爭五項工程在內之七項工程所為，而北市府新工處倘依約履行，忠和公司即無庸支付遲延期間（七十七年八月一日起至八十年七月十五日）之利息，甚至違約金。故忠和公司得請求北市府新工處賠償遲延期間所支付之利息、違約金損失，以該公司支付中國農民銀行之利息、違約金五千八百九十一萬四千零九十四元，按系爭五項工程之總工程款十六億七千三百零九萬九千八百七十六元占七項工程總價十六億八千七百萬元之比例計算，並扣除該五項工程已完成部分百分之一四．七九所需之利息、違約金，為四千九百七十八萬七千零六十八元；逾此範圍之請求即九百十二萬七千零二十六元部分，則屬無據。４、所失利益一億七千一百零八萬元部分：系爭五項工程之總工程款合計為十六億七千三百零九萬九千八百七十六元，如北市府新工處依約提供工地、封閉道路及遷移地下管線，自可期待於約定之七百八十天完工，獲取一定之利潤，而該五項工程若未拖延，經台北市土木技師公會鑑定結果，忠和公司可獲預期利潤二億四千二百零七萬七千四百四十六元。矧忠和公司原本之經營條件及經營績效，以七十八年度該公司在全國大型製造業排名第十二，堪認良好，足證鑑定報告以百分之一七．五估算工程發包利潤，並無不合。惟忠和公司向預拌混凝土廠商購買預拌混凝土之價格高於合約價格，既造成虧損五千五百三十四萬六千零八十三元（詳如附表三所示），自應先將鑑定報告中之單價差利潤所列預拌混凝土預期利潤一千九百五十五萬三千二百八十五元剔除後，再扣除預拌混凝土之虧損五千五百三十四萬六千零八十三元，及已完成工程百分之一四．七九之預期利潤，該公司得請求賠償之所失利益為一億四千二百四十五萬二千四百四十元；逾此範圍之請求即二千八百六十二萬七千五百六十元部分，則屬無據。忠和公司請求已完成尚未領取之工程款及保留款二千七百八十萬七千二百元，係依承攬關係請求，其遲延利息並無民法第二百十三條第二項規定之適用，忠和公司請求自北市府新工處解除合約之翌日（八十年七月十七日）起計付此部分遲延利息，自有未合。系爭五項工程遲延之原因，係北市府新工處未履行遷移管線、封閉道路及交付工地之義務，且給付不能亦非可歸責於忠和公司之事由所致，而在遲延期間，兩造協調從未間斷，北市府新工處復召集相關單位會商管線遷移事宜，並與忠和公司達成送交仲裁調整工程款之協議，則忠和公司在無法繼續施工之情形下，不行使工程合約附註第二條約定所賦予解除或終止契約之權利，選擇與北市府新工處協調解決方案，乃權利之行使，難謂對損害之發生或擴大有何過失。綜上所述，忠和公司請求北市府新工處給付二億七千四百二十七萬一千零四十八元，及其中一億零四百零一萬一千四百零八元依民法第二百十三條第二項規定，自北市府新工處解除合約之翌日（八十年七月十七日）起，其餘一億七千零二十五萬九千六百四十元自起訴狀繕本送達之翌日（八十一年八月五日）起計算之法定遲延利息，應予准許；逾此範圍之請求即九千七百四十萬九千九百四十七元本息及已完成尚未領取之工程款及保留款二千七百八十萬七千二百元超過自八十一年八月五日起算之法定遲延利息，則屬無據，不應准許，為其心證之所由得。因而將第一審就上開不應准許部分所為忠和公司勝訴之判決廢棄，改判駁回其此部分之訴，並維持第一審就應予准許部分所為忠和公司勝訴之判決，駁回北市府新工處此部分之上訴。
關於廢棄發回部分：
㈠忠和公司請求機具設備費用損失八十三萬八千三百元本息部分：查出賣台北拌合廠所需設備及承攬該拌合廠者之所在地，與該等設備是否用於台北拌合廠或該拌合廠是否由其承攬施作，並無必然關係。乃原審僅以出賣人（承攬人）之所在地為高雄縣等地，即認忠和公司無法證明承攬工資及購買地磅等費用九十八萬三千八百零五元（扣除已完成工程百分之一四．七九，忠和公司請求八十三萬八千三百元），係用於台北拌合廠，而駁回該公司請求賠償此部分機具設備費用本息之訴，自嫌率斷。㈡忠和公司請求已完成工程損失八千零七十七萬元本息部分：忠和公司係因北市府新工處遲延履行其義務，請求已完成工程之工料上漲損失，此與系爭合約按物價指數增減率調整工程費之約定不同。況忠和公司於原審亦主張：物價上漲指數無扣除百分之五之解釋空間，且計算各期估驗款，亦不應扣除保險費、稅什費等語（見原審重上更㈣字第四卷五七頁）。乃原審未於判決理由項下說明其認定之依據，逕按系爭合約約定之物價指數增減率調整工程費計算方式，計算已完成工程之工料上漲損失數額，據以駁回兩造就此部分之訴或上訴，顯有判決不備理由之違誤。㈢忠和公司請求所失利益一億七千一百零八萬元本息部分：忠和公司及北市府新工處一再主張或辯稱：伊有設置拌合廠之計劃，所訂外購預拌混凝土契約係應付自開工起至拌合廠完成間，極短期之需用。如北市府新工處依約履行，伊按計劃施工，預拌混凝土成本因伊設置預拌廠大幅降低，即無虧損，亦無扣除問題（見原審重上更㈢字第二卷一八二頁、重上更㈣字第二卷五三、五四、一六八、一六九頁、第三卷一八四、一八五頁）；忠和公司標得之預拌混凝土單價，係含施工費在內，而其外購預拌混凝土之單價，則不包括施工費各等語（見原審重上更㈢字第二卷一二四頁、重上更㈣字第一卷七○頁、第二卷一二三頁背面、第三卷一三四頁正面），且如附表三所載預拌混凝土之合約類別及數量，其中松山基隆路車行地下道土木工程及信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程與合約不符（見台北市土木技師公會鑑定報告五－二三、二五、
二七、二九、三二頁及九－二四、二六頁），甚至原審據以判斷忠和公司外購預拌混凝土單價之工程材料代辦書，並非就系爭五項工程全部簽訂。乃原審就與預拌混凝土有無虧損及其數額若干攸關之上開各項未予調查審認澄清，即認忠和公司所失利益為一億四千二百四十五萬二千四百四十元，而駁回兩造就此部分之訴或上訴，亦屬判決不備理由。㈣忠和公司請求機具設備費用三千零八十三萬七千一百二十八元、利息及違約金之損失四千九百七十八萬七千零六十八元、已完成工程損失二千三百三十八萬七千二百十二元等之遲延利息部分：忠和公司請求北市府新工處賠償此等損失，係以金錢代替北市府新工處給付遲延、給付不能所造成不能回復之原狀，核與民法第二百十三條第二項所謂因回復原狀而應給付金錢者，尚屬有間。原審依上開法條規定，認該等損失應自八十年七月十七日起計付法定遲延利息，要難謂當。兩造上訴論旨，各自指摘前開㈠、㈡、㈢、㈣於其不利部分之原判決為不當，求予廢棄，均有理由。另忠和公司請求北市府新工處給付已完成尚未領取之工程款及保留款二千七百八十萬七千二百元本金部分，業已判決忠和公司勝訴確定，原審就此判決確定部分再命北市府新工處給付，顯屬訴外裁判，本院自應廢棄此部分之原判決，不另為發回之諭知，以臻適法。
關於駁回兩造其他上訴部分：
原審以前揭理由，就兩造其他上訴部分分別為其不利之判決，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言其未論斷或論斷矛盾、違法，而各自聲明廢棄於其不利之此部分原判決，均無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十四 日
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