最高法院民事判決 九十八年度台上字第二六六號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 汪 團 森律師被 上訴 人 游光彩祭祀公業法定代理人 乙 ○ ○上列當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國九十七年十月十四日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由按祭祀公業條例已於民國九十七年七月一日施行，祭祀公業未依該條例第二十一條、第二十二條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依本院最新見解，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。本件被上訴人游光彩祭祀公業縱未辦妥登記為祭祀公業法人，且於原審係由其管理人乙○○以自己名義代為訴訟行為，但該公業既屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕列其公業名義「游光彩祭祀公業」為被上訴人，並以原管理人「乙○○」為其法定代理人，合先敘明。
其次，被上訴人主張：伊所有坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段一二○之五號土地（下稱系爭土地），遭上訴人無權占有後，於伊另件訴請上訴人拆屋還地事件（台灣板橋地方法院九十一年度重訴字第四九三號，下稱拆屋還地事件）審理中，上訴人已自承係基於不定期租賃或使用借貸之意思占有。詎其竟於九十一年五月二十九日，向台北縣中和地政事務所（下稱中和地政事務所）申請就系爭土地為時效取得地上權之登記，並經該地政事務所准予公告（徵求異議）。伊雖對之聲明異議，然台北縣政府不動產糾紛調處委員會（下稱不動產糾紛調處會）仍於九十三年九月十七日，作成准予辦理時效取得地上權登記之調處結果，致伊應否容忍上訴人就該土地為時效取得地上權之登記，處於不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益。爰求為確認上訴人就系爭土地（時效取得）之地上權登記請求權不存在之判決。
上訴人則以：系爭土地上門牌號碼台北縣中和市○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋），係以伊名義於六十一年五月二十三日申請建築許可，經台北縣政府建設局於同年六月二十八日以北建管字第一二五五四號函（下稱第一二五五四號函）准予備查。嗣於興建完成後，伊自六十一年十一月二十八日起，即接續申請門牌編定、房屋稅籍、遷入戶籍，及接通水電，而自始以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有該土地，迄今已逾三十年。且中和地政事務所及不動產糾紛調處會，亦分別為准許時效取得地上權登記之公告及調處。伊自得依民法及土地登記規則之相關規定，申請為時效取得地上權之登記。被上訴人請求確認伊之地上權登記請求權不存在，為無理由等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：系爭土地為被上訴人所有，上訴人於九十一年五月二十九日向中和地政事務所申請就該土地為時效取得地上權之登記，及就地上權之範圍為測量，雖經中和地政事所務駁回，但上訴人提起行政訴訟後，業經台北高等行政法院判命該地政事務所應准就系爭土地之地上權位置為測量確定等事實，有兩造不爭執之土地所有權狀、行政法院判決書，暨上訴人申請時效取得地上權測量及登記案件資料可稽，固堪認為真實。惟以建築物占有土地者，其占有之意思，不一而足，不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故上訴人主張其以行使地上權之意思而占有系爭土地，自應就該事實負舉證證明之責。則上訴人於另件拆屋還地事件審理中，既自認其係基於「不定期租賃」，或本於「使用借貸」之關係占有系爭土地，已見其非以行使地上權之意思而占有系爭土地。況上訴人提出之第一二五五四號（建築許可准予備查）函、「台北縣中和鄉擴大都市計畫草案地區內申請建築須知」（下稱申請建築須知）、台北縣中和鄉戶政事務所簡復表（下稱簡復表）、台北縣警察局中和市戶政事務所門牌證明書（下稱門牌證明書）、台北縣稅捐稽徵處及中和分處函，暨房屋課稅現值核計表等件，經核亦均不足以證明上訴人係以行使地上權之意思，在系爭土地上建築房屋。至另件拆屋還地事件（認上訴人已因時效取得地上權登記請求權）之判決理由，與舉證責任分配之原則不盡相符；台北縣政府之調處結果，又不能拘束原審法院，即均不足據為有利於上訴人之認定。此外，上訴人未能提出其他積極具體證據，證明其本人（或其被繼承人游哲雄）於占有系爭土地之始或其後，曾以和平、公然、繼續之行使地上權意思占有系爭土地達二十年以上，自不能因時效而取得地上權。從而，被上訴人求予確認上訴人就該土地之地上權登記請求權不存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參見本院五十二年台上字第一二四○號判例）。本件上訴人於九十一年五月二十九日向中和地政事務所申請就系爭土地為時效取得地上權登記，及就地上權之範圍為測量。經該地政事務所駁回後，上訴人提起行政訴訟，已由台北高等行政法院判命應准就該土地之地上權位置為測量確定，固為原審所認定之事實。但系爭土地面積達一二二三平方公尺（見一審卷三二頁之土地登記謄本），而上訴人申請時效取得地上權登記之位置（範圍），依土地登記申請書及「他項權利位置圖」（同上卷二四五至二四八頁）所載，暨經中和地政事務所丈量及公告之範圍，似僅為二二一平方公尺。果爾，上訴人就系爭土地內除該二二一平方公尺以外部分，既未主張有時效取得地上權之登記請求權存在，被上訴人對「他項權利位置圖」所示二二一平方公尺以外之其他土地部分，是否已因上訴人之申請為時效取得地上權登記，而處於法律上地位不安之狀態，得以確認判決將之除去？即非無疑。原審未遑詳加審認，遽為被上訴人得請求確認上訴人就系爭土地（全部）之時效取得地上權登記請求權不存在之判決，殊嫌速斷。其次，上訴人一再辯稱：伊於另件拆屋還地事件審理中所提出之第一二五五四號（許可建築備查）函，即可證明係以在他人（系爭）土地起造建築物為使用土地目的之主觀要件，非僅單純在他人土地有房屋之客觀事實。至伊於該事件審理中（九十三年三月十一日）提出之日治昭和期間由管理人將系爭土地借貸 (訴外人）游長山之契約書（影本），係訴訟中始找出，事前並不知悉。伊之被繼承人（亡夫）游哲雄或公公（游能生）於六十一年間以伊名義申請許可建築系爭房屋後，隨即申請門牌整編及稅籍，嗣並遷入居住、設籍，迄時效取得（地上權）完成時，未曾見過該契約書，何來以不定期租賃之意思占有系爭土地？況游哲雄自六十一年間占有祭祀公業土地起，不曾支付租金，顯非基於租賃之意思占有等語（一審卷五一、一
一七、一一八；三一○、三一一頁）。而被上訴人於該拆屋還地事件審理中，又一概否認上訴人有因租賃或使用借貸而合法占有土地之正當權源（見拆屋還地事件判決書四頁，一審卷一五一、一五二頁），則上訴人之抗辯是否全屬無稽？原審就上訴人此項重要之攻擊防禦方法，疏未於判決理由項下說明其取捨意見，所為上訴人敗訴之判決，自有判決不備理由之違誤。再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第二百七十七條所明定。準此，徵諸台灣之祭祀公業多設立於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。兩造就系爭土地為被上訴人公業所有，上訴人之亡夫（游哲雄）及公公（游能生），均係該公業之派下員。系爭房屋於六十一年間以上訴人之名義申請許可建築等情，似未為爭執（見同上判決書五、七頁，一審卷一五二、一五三頁）。且依上訴人提出之申請建築須知所載內容（原審卷九一、九二頁），於斯時申請建築許可，尚毋庸出具相關土地使用同意書。即上訴人另提出之第一二五五四號（許可建築准予備查）函（同上卷六四、六五頁），亦未見有副知地主（被上訴人公業）之情事，似此情形，能否據以推論系爭房屋之申請建築許可，係本於申請人（上訴人）與地主（被上訴人）間之租賃或使用借貸關係？如被上訴人公業之派下員游哲雄或游能生，以上訴人名義申准於公業所有之系爭土地上興建房屋，並於房屋建造完成後，自六十一年十一月二十八日起，接續申請門牌編定、房屋稅籍、遷入戶籍、接通水電，及繳付房屋稅等事實，稽諸上訴人提出之簡復表、門牌證明書、台北縣稅捐稽徵處及該處中和分處函，暨房屋課稅現值核計表等件（原審卷一六三頁至一六六頁）均屬實在，而上訴人於系爭房屋建造完成逾三十年後，申請為時效取得系爭土地之地上權登記時，又經不動產糾紛調處會認定符合民法及土地登記規則之相關規定，應准予辦理時效取得地上權登記（一審卷二八二、二八三頁）。是否猶可認為上訴人之上開舉證，仍不足以證明其本人（或游哲雄或游能生）於申請興建系爭房屋時，係以行使地上權之意思占有系爭土地？而排斥民事訴訟法第二百七十七條但書規定之適用？亟待進一步釐清。原審未詳推細究，遽為上訴人不利之判決，即屬難昭折服。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉法官 王 仁 貴法官 張 宗 權法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日
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