最高法院民事判決 九十八年度台上字第九三０號上 訴 人 彰化縣警察局法定代理人 甲○○訴訟代理人 柯開運律師被 上訴 人 隆記營造股份有限公司法定代理人 鄭元津上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十七年八月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度建上字第六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人之法定代理人已變更為甲○○，有內政部令可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
次查被上訴人主張：兩造於民國九十一年八月間訂立工程契約書（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人所屬田中分局之辦公廳舍新建工程（下稱系爭工程）。系爭工程已於九十三年四月二十九日完工，並於同年十二月二十一日結算驗收完成，惟該工程部分項目之實作數量逾約定數量百分之十以上，且此情形非伊於訂約時所得預料，如按約定價金給付顯失公平，依系爭契約第二十四條約定，應適用行政院公共工程委員會所訂頒採購契約要項（下稱採購契約要項）第三十二條第二款、第三款及民法第二百二十七條之二規定，上訴人就超過百分之十部分應增加給付工程款新台幣（下同）二百四十九萬六千一百十二元，詎其迄未給付等情，爰求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：依系爭契約第三條第一項、第五條第一項第七款及第八條第一項之約定，兩造就系爭工程總價及為完成工程所需全部材料、人工、機具、設備及施工之費用已有明確之合意，而採購契約要項第三十二條但書既有契約另有約定，不在此限之規定，則不論實作數量有無逾約定數量百分之十以上，被上訴人均不得請求伊增加給付工程款。況被上訴人實作數量並未逾約定數量百分之十以上，且未以書面主張其實作數量超過約定數量百分之十以上，並未經兩造合意，作成書面紀錄及簽名或蓋章，依系爭契約第一條第七項、第二十二條第七項及第十九條第四項之約定，亦不得請求伊增加給付工程款。又由系爭契約第二十二條第十四項、第二十項第三款、第四款約定內容以觀，被上訴人事後不得再以任何理由要求伊加價等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張兩造於九十一年八月間簽訂系爭契約，由其承攬系爭工程，該工程已於九十三年四月二十九日完工，並於同年十二月二十一日結算驗收完成之事實，有工程契約書及工程結算驗收證明書可稽，且為上訴人所不爭，自堪信為真實。系爭工程之實作數量經台灣省土木技師公會鑑定結果，確有多項逾約定數量百分之十以上，甚至有超過一倍以上者，合計超過百分之十以上部分之工程款為二百四十九萬六千一百十二元。而依採購契約要項第三十二條第二款規定，該公會就被上訴人所主張實作數量逾約定數量百分之十以上之項目為鑑定，既無不合，則未盡舉證責任之上訴人抗辯上開鑑定結果不正確，自不可採。系爭契約對於系爭工程之實作數量逾約定數量百分之十以上之情形，並無如何計價之約定，且未排除被上訴人得依政府採購法令請求增加給付工程款之權利，依該契約第二十二條第二十四項約定，應適用之採購契約要項第三十二條第二款、第三款之規定，系爭工程實作數量逾約定數量達百分之十以上時，應視同已變更設計增加工程款，不受系爭契約總價承攬約定之拘束。由系爭契約第三條第二項約定內容以觀，所謂總價承攬並非不得增減工程款，且被上訴人完成系爭工程之目的在於取得報酬，依民法第四百九十一條第一項及採購契約要項第三十二條第二款之規定，解釋系爭契約之目的性，增加實作數量逾約定數量百分之十以上部分之工程款，亦無不合。況中華民國仲裁協會就庭園圍牆工程中之填級配及夯實項目數量增加部分（不在本件請求範圍內），判斷上訴人應給付被上訴人二百零九萬四千一百二十二元，同理上訴人亦應比照增加給付其他項目實作數量逾約定數量百分之十以上部分之工程款。又系爭工程之實作數量逾約定數量百分之十以上部分之工程款，占該工程之建築工程部分百分之三．四，加上由專業之建築師估算之數量，尚與實作數量有嚴重差異，若謂被上訴人於十日投標期限內僅憑工程估算書、單價分析表等招標資料算出約定數量後，不得增加實作數量超過約定數量百分之十以上部分之工程款，亦失公平。準此，被上訴人自得請求上訴人給付前開實作數量逾約定數量百分之十以上部分之工程款二百四十九萬六千一百十二元。被上訴人於系爭工程驗收完成前之九十三年五月二十六日，即已函送該工程實作數量明細予上訴人及監造之建築師，作為結算工程款之依據，惟上訴人及監造之建築師均未置理，被上訴人始提出本件之請求，並未違反系爭契約第十五條第一項、第五項第三款、第四款之約定。而上訴人所提竣工驗收結算圖表並無被上訴人之簽章，且對照台灣省土木技師公會鑑定報告，其部分工作項目之數量亦不實。至僅就原約定數量申請估驗之工程估驗計價申請書，則不能證明系爭工程之實作數量。系爭契約第一條第七項及第二十二條第七項係履約中有關意思表示之約定，與被上訴人得否依採購契約要項第三十二條請求無涉，且被上訴人請求實作數量逾約定數量百分之十以上部分之工程款，亦無系爭契約書第十九條第四項之適用，上訴人以被上訴人未以書面請求，未經兩造作成書面紀錄為由，抗辯被上訴人不得請求實作數量逾約定數量百分之十以上部分之工程款，為不可採。況上開約定僅係施工期間之行政作業管理規定，對被上訴人請求增加給付工程款之權利亦無影響。另系爭工程之實作數量超過約定數量，與系爭契約第二十二條第十四項約定工程設計圖未載明及同條第二十項第三款約定設計建築師補充修正原圖之情形，均不相同，亦非同條項第四款所謂之文件互有不符或標單上工作項目有遺漏錯誤，上訴人不得據以謂被上訴人無請求增加工程款之權利。綜上所述，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付二百四十九萬六千一百十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟按採購契約要項第三十二條前段，固規定契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有該條所列各款情形之一者，得調整之，然同條但書亦明定契約另有約定者，不在此限。系爭契約除將採購契約要項第三十二條第一款及第三款所定情形，訂明於第三條第二項外，對於同條第二款關於工程之項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減契約價金之規定，並未列入該契約之約定內容，而系爭工程之實作數量逾約定數量達百分之十以上，既未與採購契約要項第三十二條第一款及第三款所定情形，同有調整價金之約定，甚至系爭契約第二十二條第二十項第四款，約定標單內所列之項目及數量，僅供被上訴人參考，在投標前被上訴人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，被上訴人應於投標前或開標前請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應被視同已合併於其他相關項目估計在內，則該契約就系爭工程有採購契約要項第三十二條第二款所定情形，是否有調整價金之約定，自有再推求之餘地。乃原審就此未詳予調查審認澄清，遽以前揭理由，而為上訴人之判決，不無可議。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 九 日
Ｅ