最高法院民事判決 九十八年度台上字第九五五號上 訴 人 美宜營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳清白律師被 上訴 人 台南縣政府法定代理人 丙○○被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度建上字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十一年十二月三十一日，承包被上訴人台南縣政府招標興建之「台南縣新營市新泰國小（下稱新泰國小）降低班級人數硬體建設新建工程」（下稱系爭工程），雙方簽訂工程採購契約（下稱系爭工程契約）。因被上訴人即建築師甲○○漏列工程項目與數量，伊按施工圖實際施作之工程數量，遠超過工程契約標示數量，增加支出新台幣（下同）三百餘萬元。經向台南縣政府反映並報請停工後，兩造於九十三年十一月十七日假新泰國小召開復工協調會（下稱復工協調會），達成「承包商及建築師同意委由台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）進行工程項目、數量鑑定，並由承包商提出申請，若經鑑定工程項目、數量達顯著差異，則鑑定費用由建築師負擔，若無，則由承包商承擔」之結論。伊據此於同月二十三日向土木技師公會申請鑑定，經該公會指派土木技師方承宗負責辦理，並於九十四年四月二十五日作成鑑定報告書（下稱方承宗鑑定報告），證實包含填級配夯實等二十八項工程在內，實際施作數量均超出契約數量，顯見契約數量漏算。台南縣政府於九十四年五月三十一日承認鑑定結果，並函請甲○○依鑑定結果辦理追加變更設計，詎甲○○不但未予辦理，台南縣政府亦藉口伊遲未復工已經違約為由，提前終止系爭工程契約，並拒絕給付工程款。爰依系爭工程契約及復工協調會議結論之約定，求為命台南縣政府給付超作部分之工程款三百二十三萬一千七百八十七元，並命甲○○給付鑑定費用二十六萬元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人台南縣政府則以：系爭工程項目及數量之爭議，肇因於上訴人認為工程契約之「詳細價目表」所列數量與契約圖說施工所需實際數量有所出入，而二者之差異涉及工程金額之計算及給付，必須釐清，遂有同意送請公正單位鑑定之議。伊基於尊重專業之立場，將方承宗鑑定報告函轉甲○○建築師事務所作為工程變更設計之參考，絕非承認其鑑定結果。該鑑定報告既經甲○○建築師事務所質疑，所引用數據多處與工程契約圖說所載不符，現場會勘時從未通知伊到場，方承宗技師於伊召開三人仲裁小組審查會議無故缺席，又為行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱工程會鑑定書）否定，自不足據。且上訴人承攬系爭工程實際工程進度僅約百分之八十五，未達民法第四百九十條第一項及第五百零五條第一項規定所稱工作完成之程度，無法換算工程金額，未完成結算，不合於請求給付工程款之要件。況倘上訴人確實已依方承宗鑑定報告所述之數量實際施作，依系爭工程契約第三條第二項、第五條第一項約定，上訴人於提出估驗明細單以辦理估驗付款時，不可能未將之列入估驗明細單。是上訴人請求增加給付工程款三百二十三萬一千七百八十七元本息，顯無理由等語，資為抗辯。
被上訴人甲○○辯以：方承宗鑑定報告有台南縣政府前揭所述瑕疵錯誤，不足為據，上訴人自不得依復工協調會議結論，請求伊負擔鑑定費用二十六萬元云云。
原審以：系爭工程於九十二年一月九日開工後，為釐清契約數量部分項目與設計圖說數量不符、建築工程及水電工程界面協調問題而停工，台南縣政府乃召開復工協調會，依該會議結論，上訴人（承包商）及甲○○（建築師）僅同意委由土木技師公會進行本件工程爭議之鑑定，並非同意逕由方承宗技師鑑定。土木技師公會雖早於九十三年十一月間即指派方承宗技師為鑑定人，惟遲至九十四年四月一日始僅函知台南縣政府，並記載鑑定期間自九十三年十二月一日至九十四年四月三十日。迨台南縣政府將該函轉知甲○○後，甲○○旋即於九十四年四月十三日函知土木技師公會，表明不同意由方承宗技師鑑定，請另行指派技師，並另擇訂鑑定期間之旨。依鑑定技師方承宗所述，及協助方承宗技師計算設計圖、施工圖及結構圖說鋼筋相關電腦資料之劉忠奇證言，可認方承宗鑑定報告完全未依系爭工程契約書內所附設計圖、標準圖內鋼筋規格長度進行鑑定，於鑑定過程中產生疑義時亦未詢問原始設計之甲○○，而逕以與系爭工程契約內所附設計圖及標準圖不符合之結構技師公會全國聯合會之結構及鋼筋之規範標準計算，則其鑑定作業程序，究難謂無重大瑕疵。又方承宗鑑定報告所附會勘紀錄表，載明會勘日期為「九十三年十二月一日起至九十四年四月三十日止」，「會勘人員（簽章）」欄，則分別填載申請人：美宜營造股份有限公司蔡李麗琴、土木技師：方承宗、所有權人：台南縣政府，「會勘概況」欄，則填載「目前結構體已全部完成，正值內外粉刷及裝修階段」，方承宗技師復不否認未到現場會勘，僅依圖說、合約書計算，是方承宗就系爭工程設計圖說及結構圖工程項目及數量之鑑定，顯與土木技師公會上開鑑定作業程序之規定不合。再者，方承宗鑑定報告之鑑定內容與工程會鑑定書差異甚大，而工程會並非本件訴訟當事人或法律上之利害關係人，上訴人訴訟代理人亦當庭陳明「同意送公共工程（委員會）鑑定本件訴訟的爭點」，且上訴人亦未具體指明工程會鑑定書有何偏頗不足採信之處，則自難以方承宗具土木技師資格，即謂其鑑定報告為正確，該鑑定報告自不足採。上訴人訴訟代理人既稱不願意再重新鑑定，應認上訴人就利己事實，尚未盡舉證責任。至台南縣政府九十四年五月六日所召開協調會議，甲○○並未出席，會議結論亦無實質審查方承宗鑑定報告內容；而該府同月三十一日通知甲○○函，僅將方承宗鑑定報告轉送負責規劃、設計之建築師辦理，並未同意給付工程款。嗣台南縣政府依九十四年七月十三日履約協調會結論，欲實質審查工程數量，由新泰國小函請方承宗技師到校說明遭拒，自難認台南縣政府已完成方承宗鑑定報告之審查，並承認其內容。上訴人既無法證明系爭工程契約（詳細價目表）所約定之工程項目與數量，較甲○○所負責規劃、設計之系爭工程設計圖說及結構圖之工程項目與數量為少，而有漏列，其請求台南縣政府給付工程款三百二十三萬一千七百八十七元本息，暨請求甲○○給付鑑定費用二十六萬元，俱屬無據，不應准許。並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一論述之必要，為原審心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按法院就鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據之程序而後定其取捨。且證據之取捨，屬於事實審法院之職權，若其取捨並不違背法令，即不容當事人以採證不當為指摘。本件上訴人起訴主張因建築師甲○○漏列系爭工程項目與數量，其按施工圖實際施作之工程數量，遠超過工程契約標示數量一節，為被上訴人否認，依舉證責任分配原則，應由上訴人負舉證之責。於復工協調會議中，兩造固達成委由土木技師公會鑑定之共識，但該公會指派技師方承宗所提出之鑑定報告，因有未依系爭工程契約書內所附設計圖、標準圖內鋼筋規格長度進行鑑定，於鑑定過程中產生疑義時未詢問原始設計之甲○○，逕以與系爭工程契約內所附設計圖及標準圖不符合之結構技師公會全國聯合會之結構及鋼筋之規範標準計算，其程序又與土木技師公會有關鑑定作業程序之規定不合，內容更與工程會鑑定書相佐等情，為原審合法認定之事實，則原審於曉諭上訴人另為鑑定遭拒後，以上訴人未就利已主張盡其舉證之責為由，為其不利之判斷，於法洵無違誤。蓋倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院七十九年台上字第五四○號判例意旨參照）。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全法官 林 大 洋法官 沈 方 維法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 九 日
m