最高法院民事判決 九十八年度台再字第五六號再 審原 告 丙○○訴訟代理人 葉海萍律師再 審被 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳鄭權律師上列當事人間因債務人異議之訴等事件，再審原告對於中華民國九十八年七月二日本院判決（九十八年度台上字第一一七八號），及台灣高等法院九十六年度上更㈠字第一七二號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由本件再審原告主張本院九十八度台上字第一一七八號確定判決（下稱原確定判決），及台灣高等法院九十六年度上更㈠字第一七二號判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤、第二款判決理由與主文矛盾之情形，提起再審之訴，係以：前訴訟程序第二審判決（即台灣高等法院九十六年度上更㈠字第一七二號）既認以新台幣（下同）二百萬元按年利率百分之十三計算違約金為適當，但主文卻謂再審原告對再審被告二十萬六千二百四十五元超過民國超過自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之金額不存在，判決理由與
主文矛盾。另執行抵押權清償金額包括實行抵押權之費用，前訴訟程序第二審判決主文第四、五項卻將該費用排除在外，且應清償之本金絕非僅有二十萬六千二百四十五元而已，原確定判決維持前訴訟程序第二審判決，有違論證法則云云，為其論據（再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定事由提起再審之訴部分，因非屬本院管轄，本院另以裁定移送於其管轄法院）。
按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又第三審為法律審，其所為判決係以第二審判決所確定之事實為基礎。故上揭所謂「適用法規顯有錯誤」，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。本件前訴訟程序第二審判決以：再審被告主張分別以前訴訟程序第二審判決附表三、四、五（下稱附表三、四、五）所示方式，清償系爭借款本金一百七十九萬三千七百五十五元，已據其提出送款單存根七件、支票十二件、現金支出傳票二件、簽收單九件影本為憑。查再審原告辯稱借款予乙○○，約定每月利息四萬元，再審原告即應舉證證明兩造間就系爭借款確有利息之約定。再審原告雖辯稱再審被告因自八十七年五月間起遲延給付利息，簽發如附表二所示面額均為四萬元之本票十一紙共四十四萬元予再審被告，供利息給付之擔保云云。惟再審被告否認該本票係供清償利息之用，再審被告就此並未另行舉證以實其說，且附表三所示匯款金額均為三萬五千元，附表四編號2、3、4、5所示現金與支票金額則各為四萬元、二十萬元、十萬元、十四萬元不等，金額差距甚大，並與附表二所示本票金額各為四萬元不符，顯非清償系爭借款定期定額之利息，自不能據以認定再審被告給付附表三編號1至8及附表四編號2、3、4、5所示匯款、現金與支票之原因為清償系爭借款之利息。又系爭最高限額抵押權設定契約書僅記載擔保權利總金額為最高限額四百萬元，以及違約金依每百元每日一角計算，並無兩造關於利息約定之記載，有抵押權設定契約登記申請書影本在卷可稽。再審被告聲請系爭強制執行事件時，亦未聲請就利息債權部分為強制執行。兩造既已於系爭最高限額抵押權設定契約書中就擔保權利總金額與違約金為約定，衡諸常情，若兩造間確曾有高額利息之約定，豈有不於抵押權設定契約書中明文記載利息約定之理？且再審被告向再審原告借款二百萬元後，復簽發附表一所示本票予再審原告，該本票上亦未記載利息之約定，再審原告辯稱兩造間有約定利息，不可採信。至甲○○就系爭拍賣抵押物裁定提起抗告時，雖於抗告狀陳稱其已支付利息二百餘萬元及本金二十餘萬元云云。甲○○與其兒媳康淑凱另於系爭強制執行程序陳述意見時，均未表示系爭借款已清償任何本金等情，惟甲○○與康淑凱皆非熟知民事法律之人，不能以其上開陳述之意見，即認定兩造間有利息之約定。又證人梁海燕雖證述再審原告向乙○○收取四萬元利息等情，惟其證言係聽聞自再審原告，並非證人親身知覺、體驗之事實，不具備可信性，該證言亦不足為有利於再審原告之認定。此外再審原告並未舉證證明兩造間確有關於利息之約定，再審被告主張附表三及附表四編號2、3、4、5所示匯款、現金與支票係清償系爭借款本金七十六萬元等語，應屬可信。次查再審被告業已給付如附表四編號1、6、7 及附表五編號1至7所示支票與簽收單計一百零三萬三千七百五十五元予再審原告，且上開簽收單上有再審原告之夫呂進松之簽名，亦為再審原告所不爭執，則衡諸一般常情，應以再審被告所給付上開一百零三萬三千七百五十五元之原因為清償系爭借款二百萬元債務為常態，非清償該債務為變態。因此再審原告就其辯稱再審被告所給付上開一百零三萬三千七百五十五元之原因並非清償系爭借款債務之變態事實，應負舉證責任。惟再審原告未能舉證證明附表四編號1、6、7 及附表五編號1至7所示支票與簽收單，並非清償系爭借款本金，再審原告此部分所辯，即屬無據。再審被告主張已清償系爭借款本金一百零三萬三千七百五十五元，可以採信。再審被告既已清償系爭借款本金如附表三、四、五所示之支票與現金共一百七十九萬三千七百五十五元，系爭借款本金債務僅餘二十萬六千二百四十五元，再審被告請求確認其對再審原告之本金債權於超過二十萬六千二百四十五元部分不存在，即屬有據。又附表一所示本票既載明到期日為八十八年一月二日，足以證明兩造約定系爭借款債務之清償日為八十八年一月二日。再審被告屆期未如數清償，即屬給付遲延而為債務不履行。系爭最高限額抵押設定契約書約定違約金每百元每日一角計算，再審被告僅向再審原告借得二百萬元，復已清償本金一百七十九萬三千七百五十五元，但再審被告未如期清償系爭債務，依約所應給付之違約金為每日二千元，每年之違約金達七十三萬元，相當於系爭借款本金按年利率百分之三十六計算之數額，顯然與再審原告為實行債權所支出之勞務及費用並不相當。又再審原告就再審被告所積欠借款本金與違約金部分，得就系爭抵押土地拍賣而優先受償，如仍按每日二千元計算違約金，顯屬過高，再審原告得請求之違約金，應以借款本金二百萬元按年利率百分之十三計算其違約金始為相當。則再審被告請求就系爭強制執行事件對其之債權額於超過二十萬六千二百四十五元及超過自九十年六月二十一日起按年利率百分之十三計算之違約金部分（九十年六月二十日以前之違約金部分，業經前訴訟程序第一審判決再審被告勝訴確定），不得強制執行，即屬有據。系爭抵押權契約約定存續期間自八十六年六月二十六日至一○一年六月二十五日，擔保權利最高限額四百萬元，而再審原告業經聲請裁定拍賣抵押物即系爭抵押土地，故系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，於再審原告聲請裁定拍賣抵押物時因而確定。系爭最高限額抵押權已成為僅就確定時存在之原債權、違約金等債權，於最高限額範圍內予以擔保之抵押權，而由不特定債權轉變為特定債權。系爭強制執行程序尚未終結，系爭抵押權亦尚未塗銷，有調閱之強制執行卷宗足稽，而再審原告就系爭借款債權本金僅餘二十萬六千二百四十五元以及按年利率百分之十三計算之違約金未獲清償，則依抵押權消滅之從屬性，再審被告請求再審原告於再審被告清償上開本金債權及違約金後，塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。綜上所述，再審被告請求：㈠確認再審原告對再審被告之本金債權於超過二十萬六千二百四十五元部分不存在。㈡確認再審原告對再審被告之前項本金債權所生之違約金債權於超過自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之金額不存在。㈢系爭強制執行名義即台灣桃園地方法院九十三年度拍字第一○八三號民事裁定主文所載債權額超過二十萬六千二百四十五元及自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之違約金部分，不得執行。㈣再審原告應於再審被告清償二十萬六千二百四十五元及自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之違約金後，塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許等情，核無適用法規顯有錯誤或判決理由與主文矛盾之情形。原確定判決維持前訴訟程序第二審判決，洵無不合。至再審被告僅向再審原告借得二百萬元，復已清償本金一百七十九萬三千七百五十五元，前訴訟程序第二審判決之主文謂再審原告對再審被告二十萬六千二百四十五元超過民國超過自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之金額不存在，判決理由與主文並無矛盾。另前訴訟程序第二審判決之主文第四項謂：系爭強制執行名義即台灣桃園地方法院九十三年度拍字第一○八三號民事裁定主文所載債權額超過二十萬六千二百四十五元及自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之違約金部分，不得執行；及第五項謂：再審原告應於再審被告清償二十萬六千二百四十五元及自九十年六月二十一日起至本金清償日止按年利率百分之十三計算之違約金後，塗銷系爭抵押權登記，亦無違誤，亦與實行抵押權之費用無涉。再審原告提起本件再審之訴，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林法官 黃 秀 得法官 許 正 順法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十七 日
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